裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年勞上易字第5號民事判決
裁判日期：民國96年12月19日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣高等法院高雄分院民事判決96年度勞上易字第5號上訴人乙○○訴訟代理人 蘇精哲 律師
王建元 律師上訴人丙○○共同訴訟代理人 李宏文 律師被上訴人昱成聯合科技股份有限公司法定代理人甲○○原住高雄縣○○鄉○○路○號
（現應受送達之處所不明）上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國95年12月11日臺灣高雄地方法院95年度勞訴字第24號第一審判決提起上訴，本院於96年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人乙○○新台幣捌拾捌萬壹仟零壹拾玖元；再給付上訴人丙○○新台幣伍拾壹萬伍仟柒佰柒拾伍元。及上訴人乙○○部分自民國九十五年十二月十五日起；上訴人丙○○部分自民國九十五年一月三十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：被上訴人為股份有限公司，營業項目含營造、製造、礦石及土石採取業及農林漁牧業，自73年起即適用勞動基準法（下稱勞基法），故本件上訴人之請求均應以勞基法規定為準。兩造均訂有勞動契約，其終止勞動契約前
6個月（即上訴人乙○○自95年5月15日至95年11月14日、上訴人丙○○自94年7月1日至94年12月31日）之薪資總和、職稱、任職期間、年資分別如附表各欄所示，其中上訴人丙○○曾受被上訴人調任至榮久營造股份有限公司（下稱榮久公司）任職，惟被上訴人與榮久公司為關係企業，故受調任年資應與任職於被上訴人之年資併計。又因訴外人即被上訴人之法定代理人甲○○為分散股權，以利上市，分別自82年6月27日起至91年9月11日止，以及自93年4月23日起至94年11月30日止，借用上訴人乙○○之名義擔任被上訴人之董事，並將部分股票移轉登記至上訴人乙○○名下，惟事實上，上訴人乙○○仍為受僱被上訴人之勞工。嗣被上訴人於94年11月出現財務危機，致上訴人自當月起即未領取薪資，迄至94年12月27日除上訴人乙○○外，上訴人丙○○與其餘原審共同原告向高雄市政府申請勞資爭議調解，並與被上訴人授權代表即訴外人 王福成 達成協議為勞方應繼續工作至同年月31日，屆時被上訴人如未於95年1月10日前給付積欠之薪資，即自94年12月31日起終止雙方勞動契約，嗣被上訴人未依約給付，上訴人丙○○遂依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，於94年12月31日終止勞動契約。上訴人乙○○亦依同規定以本件起訴狀繕本之送達，為終止勞動契約之意思表示通知。又上訴人均選擇自94年7月1日起適用勞工退休金條例（下稱勞退條例）之退休金制度（下稱勞退新制，適用前則稱勞退舊制），且均已於被上訴人處繼續工作3年以上，爰依勞基法第14條第4項、第17條、第16條第1項第3款、第3項及第18條第1款之反面解釋、勞退條例第11條、第12條之規定，提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人乙○○新台幣（下同）105萬9,575元（含資遣費92萬1,383元、預告工資4萬6,842元、94年11月、12月工資9萬1,350元），給付上訴人丙○○66萬2,652元（含資遣費52萬7,138元、預告工資4萬5,838元、94年11月、12月工資8萬9,676元）及上訴人乙○○自起訴狀繕本之送達被上訴人後第31日（即95年12月15日）起；上訴人丙○○自95年1月31日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明及陳述。
四、本件原審對於上訴人之請求，判決：㈠被上訴人應給付上訴人乙○○9萬1,350元（即94年11月、12月工資），給付上訴人丙○○8萬9,676元（即94年11月、12月工資）及上訴人乙○○自95年12月15日起，上訴人丙○○自95年1月31日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡上訴人其餘之訴駁回，並將上訴人勝訴部分，酌定相當擔保金額併予宣告得假執行。且駁回上訴人其餘假執行之聲請。上訴人就其請求給付資遣費經駁回部分聲明不服，並減縮上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項請求部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人乙○○88萬1,019元（原上訴請求90萬1,083元，嗣減縮為88萬1,019元），再給付上訴人丙○○51萬5,775元（原請求527,138元），及上訴人乙○○部分自本起訴狀繕本送達後第31日（即95年12月15日）起，上訴人丙○○部分自95年1月31日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。（被上訴人就其敗訴部分，並未上訴，另上訴人乙○○、丙○○就其請求給付預告工資敗訴部分亦未上訴，均已確定）。
五、本件上訴人主張兩造訂有勞動契約，其終止勞動契約前6個月之薪資總和、職稱、任職期間、年資分別如附表各欄所示，上訴人乙○○分別自82年6月27日起至91年9月11日止，以及自93年4月23日起至94年11月30日止，曾兼任被上訴人之董事。上訴人自94年11月起即未領取薪資，上訴人丙○○於94年12月31日終止勞動契約，另上訴人乙○○則以本件起訴狀繕本之送達，為終止勞動契約之意思表示通知。上訴人均選擇自94年7月1日起適用勞退新制，且均已於被上訴人處繼續工作3年以上等事實，並有上訴人提出之被上訴人公司變更事項登記卡、上訴人薪資清冊影本、人事異動單、上訴人勞保投保資料表、高雄市政府95年1月10日勞資爭議調解紀錄表、高雄市政府勞工局事業單位歇業事實認定表、員工手冊在卷可稽，而被上訴人經合法通知，無正當理由未到庭爭執，且未提出任何書狀供本院斟酌，本院依調查證據之結果，堪認上訴人前揭主張為真正。
六、依上訴人上訴本院所為之請求，則本件應審究者即為：兩造間之關係是否為勞動契約？得否依勞基法之規定請求資遣費，其數額各為何？經查：
㈠按勞基法所稱勞工，依同法第2條第1款規定，固係指受雇主
僱用從事工作獲致工資者而言。然非若僱傭契約之受僱人明定以供給勞務本身為目的（民法第487條參照），故祇要受僱於雇主從事工作獲致工資者，即足當之，不以有僱傭契約為必要。又勞基法第2條第6款規定，約定勞雇間之契約為勞動契約，並未以僱傭契約為限。準此，凡是具有指揮命令從屬關係者，均屬之，公司負責人對副理，就事務之處理，若具有使用從屬與指揮命令之性質，且副理實際參與業務，即屬於勞動契約之範疇，該副理與公司間，即有勞基法之適用（參閱最高法院89年台上字第2371號判決要旨）。次按勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的，惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約；與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係，且可能無償者不同。兼任公司董事之經理人與公司間關係究為委任關係或勞動關係或係委任與勞動之混合契約關係，非可一概而論，仍應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務及其受領報酬與勞務提供間之關連綜合判斷。且兼任董事之經理人有無受公司指揮監督與有無代表公司權限為不同之概念。前者係以公司內部之上下服從關係為其內涵，後者則以有無對外代表公司權限為斷，兩者尚非必然相互排斥而無法併存（參閱最高法院96年台上字第60號判決要旨）。
㈡上訴人乙○○、丙○○於被上訴人公司之職稱雖分別為財務
部副理、服務部副理，然上訴人乙○○係擔任出納方面工作，負責審核營業部送來之文件，並轉呈協理審核。且被上訴人須為付款時，填寫支票再交由協理及被上訴人之法定代理人蓋章完成簽發支票手續，憑以付款等工作，另上訴人丙○○則擔任被上訴人所出售之房屋如須修繕時之初步勘估工作，俟呈協理核定後，始發包廠商施工等事實，已分別據上訴人乙○○、丙○○供述綦詳，其2人之工作與其他員工相同，並非決策者等情，亦經證人即被上訴人員工 陳莉麗 於原審證述屬實（見原審卷第199頁、第200頁），而上訴人就事務之處理，仍須經其上司核准，上訴人並無獨立裁量權，董事長始為最終決策者，此由上訴人提出之請款單（見本院卷第128頁、第142頁、第143頁）上均經董事長之簽名即明。再參諸上訴人乙○○、丙○○之部門員工表（見本院卷第85頁、第92頁）及請款單、轉帳傳票（見本院卷第129頁）所示，堪認上訴人乙○○、丙○○雖擔任副理一職，惟實際仍須依被上訴人組織體系與其餘員工分工合作，上訴人提供勞務之方式，係具有從屬性之特色，此亦有證人即被上訴人員工 洪雅惠 於原審證述無訛（見原審卷第198頁至第200頁）。是兩造間之關係為勞動契約，應無疑義。又上訴人乙○○雖亦兼任被上訴人公司之董事，然其僅為掛名之董事，從未參與公司之決策，亦未對外代表被上訴人公司等情，已據證人洪雅惠於原審供證在卷（見原審卷第198頁），況上訴人乙○○兼任董事與被上訴人間為委任關係與其受僱被上訴人擔任財務部副理，依勞動契約形成勞僱關係，並不互相排斥而得以併存，是以尚難以上訴人乙○○兼任董事一職，而否定其與被上訴人間有勞動契約之存在。
㈢又按雇主不依勞動契約給付工作報酬或違反勞動契約致有損
勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第5款定有明文。上訴人丙○○主張被上訴人未依勞資爭議調解之協議給付所欠薪資，雙方契約已於94年12月31日終止；另上訴人乙○○主張以本件起訴狀繕本之送達為終止契約之意思表示通知，而本件起訴狀繕本雖曾於95年3月31日對被上訴人為寄存送達，然上訴人乙○○既於原審自承於同年1月31日時，被上訴人即無人可代表受領其終止契約之意思表示通知，再參以上訴人陳報因被上訴人董事長即法定代理人甲○○亦已潛逃無蹤而聲請原審對被上訴人為公示送達，足認被上訴人前於受寄存送達時已有應受送達處所不明之情形，自不得僅憑形式上認定前開寄存送達為合法。是本件起訴狀繕本應係於95年11月14日合法送達予被上訴人。
上訴人乙○○與被上訴人間之勞動契約自95年11月14日終止。從而上訴人依勞基法第14條第4項、第17條之規定，請求被上訴人分別給付資遣費，自屬有理由，應予准許。
㈣上訴人乙○○、丙○○主張其工作年資分別如附表年資欄所
示等事實堪予採信，已如前述，而其中，上訴人丙○○主張自83年4月18日起至86年12月3日止，受僱於被上訴人之關係企業榮久公司，並自86年12月4日起調回被上訴人處任職迄至94年12月31日終止勞動契約止等情，並提出人事異動單（見原審卷第48之1頁）為證，堪予認定。按工作年資以服務同一事業者為限，但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。勞基法第57條定有明文。次按事業單位因業務需要，調動勞工至另一關係企業，嗣後再調回原事業單位，其於關係企業之工作年資，如原事業單位之工作規則或退休辦法中規定可予併計，自可從其規定。此經行政院勞工委員會84年6月14日台勞動三字第119983號函釋在案（見原審卷第57頁）。查被上訴人與榮久公司為關係企業，均為甲○○創立，被上訴人89年度及90年度財務報表暨會計師查核報告書將其與榮久公司之往來交易情形列屬關係人交易等情，有被上訴人89年年報第74頁特別記載事項之關係企業相關資料說明，上揭查核報告書在卷可稽（見原審卷第49頁至第52頁）。參以被上訴人所印製之員工手冊第16節所載，關係企業間人員互調作業規定，其中第6條第⑶項年資計算式b款規定：「關係企業互調人員，其退休之總年資可合併計算。」及工作規定第17節職工退休辦法第7條年資之採計方式第⑷項亦規定：「關係企業互調人員年資照計」，亦有上開員工工作手冊、工作規則（見原審卷第53頁至第56頁）附卷可憑，該等手冊及工作規則既均屬被上訴人為規範內部員工所制定，自足為憑。是上訴人丙○○主張任職於榮久公司之年資應予併計，即有理由。
㈤次按勞基法第17條規定於同法第14條終止契約準用之。勞基
法第14條第4項規定綦詳。又雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。
二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例給之。未滿1個月者，以1個月計。亦為勞基法第17條所明定。又勞工選擇適用勞退新制者，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其適用勞退條例前之工作年資，雇主應按依勞基法之規定計給資遣費；其適用勞退條例後之工作年資，雇主則應按：每滿1年發給二分之一個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，最高以發給6個月平均工資為限之方式計給資遣費，依上開規定計算之資遣費，均應於終勞動契約後30日內發給。勞退條例第11條第1項、第2項、第12條第
1項、第2項亦分別規定綦詳。而上訴人之年資及終止契約前6個月薪資總和分別如附表所示，有勞工保險被保險人投保資料表在卷可憑，又上訴人均自94年7月1日起選擇適用勞退新制，則上訴人自該時起至終止勞動契約前之工作年資於計算資遣費時僅得請求按勞基法第17條規定計算資遣費之半額，又上訴人乙○○為計算便利，自願將年資計算至94年12月31日止（見本院卷第236頁）。是上訴人主張被上訴人應給付按附表年資欄所示，分別依勞退舊制、新制年資計算資遣費等事實，即屬可採。又依勞基法第2條第4款規定：
「平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」，是以上訴人乙○○於本院減縮主張其平均工資之日薪為1,493元〔即274,738元÷（14+31+30+31+31+30+17）＝1,493元〕，以此計算，請求被上訴人應再給付之資遣費為88萬1,019元（即1,493元/日×30日×19.67＝881,019元），另上訴人丙○○於本院減縮主張其平均工資日薪為1,495元〔即275,028元÷（31+31+30+31+30+31）＝1,495元〕，以此計算，請求被上
訴人應再給付之資遣費為51萬5,775元（即1,495元/日×30日×11.5＝515,775元）即屬有理由，應予准許。
七、綜上所述，上訴人基於勞動契約之法律關係，請求被上訴人給付上訴人乙○○資遣費88萬1,019元及自95年12月15日〔即自起訴狀送達日（即95年11月14日）後第31日〕起，請求被上訴人給付上訴人丙○○資遣費51萬5,775元及自95年1月31日（即自94年12月31日終止勞動契約後第31日）起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有理由，應予准許。乃原審疏未詳查，遽就上訴人乙○○、丙○○前揭請求判決予以駁回，並以其訴既經駁回，此部分假執行之聲請即失所附麗，而併予駁回，即有未當。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，即為有理由，應由本院將原判決此部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均予廢棄，並改判如主文第2項之所示。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國96年12月19日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官鄭月霞法官吳登輝以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國96年12月20日
書記官張明賢臺灣高等法院高雄分院96年度勞上易字第5號附表：
┌─┬───┬─────┬───────┬───────┬──────────┐│編│姓名│終止契約前│任職期間│年資│勞動契約終止前6個月││號││職稱│（舊制/新制）│（舊制/新制）│之薪資總和│├─┼───┼─────┼───────┼───────┼──────────┤│1│乙○○│財務部副理│舊制：│舊制：19.42年│95年5月15日至95年11││││兼董事│75年2月18日至│新制：0.25年│月14日│││││94年6月30日│├──────────┤││││新制：││21,315元＋45,675元＋│││││94年7月1日至││45,675元＋45,675元＋│││││94年12月31日││45,675元＋45,675元＋│││││││25,048元＝274,738元│├─┼───┼─────┼───────┼───────┼──────────┤││11永佳│服務部副理│舊制：│舊制：11.25年│94年7月1日至94年12││2│││83年4月18日至│新制：0.25年│月31日│││││94年6月30日│├──────────┤││││新制：││50,838元＋44,838元＋│││││94年7月1日至││44,838元＋44,838元＋│││││94年12月31日││44,838元＋44,838元＝│││││（含任職於榮久││275,028元│││││公司之期間）│││└─┴───┴─────┴───────┴───────┴──────────┘
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