裁判字號：最高法院101年台上字第2284號刑事判決
裁判日期：民國101年05月10日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二二八四號上訴人丙選任辯護人 林石猛 律師
戴敬哲 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年六月二日第二審判決(九十九年度上訴字第一○八一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第三二二九八號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、原判決附表編號一至三部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丙男上訴意旨略以：㈠、證人Ｃ女（姓名詳卷）於原審證稱民國九十一至九十四年間，其與當時未滿十四歲之告訴人甲女、乙女（姓名年籍均詳卷）同房共寢，平常很晚睡，睡覺時有人進門一定會察覺，從未發覺上訴人有猥褻甲女或乙女之行為，彼等亦未曾訴說有遭上訴人猥褻之事等語。該證詞就原判決附表編號一、三部分，係屬有利於上訴人之證據，原判決全未論及，自屬理由不備。㈡、高雄市立凱旋醫院對上訴人所為精神鑑定書，記載上訴人接受陰莖膨脹測量儀之檢查結果為陰性，並認定其對於青少女與女童無偏差之性興趣與性反應，且無客觀證據支持上訴人具戀童症之傾向等語。該鑑定意見足證上訴人確無對告訴人等猥褻之意欲，此有利於上訴人之證據，原判決未敘明不採之理由，亦屬理由不備。㈢、上訴人於九十八年三、四月間，在酒醉之情況下，曾同時猥褻甲女、乙女。彼等基於義憤，告訴時曾誇大其詞，事後又擔心有法律責任，致不敢澄清，嗣恐法院有所誤解，已於原審均稱上訴人並無猥褻行為，並以書面表示先前指訴有所誇大等語。則綜合上開有利於上訴人之證據，原判決認定犯罪事實，顯然違背經驗及論理法則，亦有理由不備之違法云云。惟查原判決撤銷第一審關於其附表編號一、三部分不當之判決，改依行為時連續犯關係，論處上訴人犯如其附表編號一、三所示連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為各罪刑及均予減刑，並維持第一審論處上訴人犯如其附表編號二所示成年人對受扶助、照護之少女犯利用機會猥褻罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人否認原判決附表編號一、三犯行之辯詞，不足採信；上訴人就原判決附表編號二犯行之自白，與證人甲女、丁女（姓名詳卷）之證詞、卷附位置圖、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表（下稱減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表）、照片等證據資料相符，合於事實；告訴人等關於原判決附表編號一、三部分之指訴，與上訴人於第一審之自白、證人丁女（姓名詳卷）之證詞、卷附位置圖、減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、照片等證據資料相符，足認真實可信；甲女、乙女之證詞，何者可採，何者不可採；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查依原判決之認定，上訴人對告訴人等猥褻之行為，係趁機或藉口為之，並無固定之時間或地點，當不會為Ｃ女所發覺，而告訴人等雖未曾向Ｃ女訴說，亦不能否定上訴人猥褻行為之存在。上開Ｃ女證詞，不足為有利上訴人之認定，原判決縱未說明，於判決無影響，要難執為適法上訴第三審之理由。又原判決既已依憑證據，認定上訴人確有上開犯行，尚難因高雄市立凱旋醫院鑑定上訴人並無戀童症傾向等情，即否定其犯行。末查上訴人所犯原判決附表編號二之刑法第二百二十八條第二項之利用權勢猥褻罪，其法定刑雖為三年以下有期徒刑，但因甲女當時為十七歲之少年，原判決依行為時兒童及少年福利法第七十條第一項前段（現修正為兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段）規定加重其刑（見原判決第十四、十七頁），此屬刑法分則加重之性質，其法定刑已逾有期徒刑三年，自得上訴第三審，附此敘明。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及枝節問題，或於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、原判決附表編號四、五部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。原判決附表編號四、五部分，上訴人均係犯刑法第二百二十七條第四項之對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年五月十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官施俊堯法官洪曉能本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月十四日
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