裁判字號：最高法院107年台上字第4439號刑事判決
裁判日期：民國108年11月27日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決107年度台上字第4439號上訴人 黃顯智
胡麗琴 選任辯護人 蔡建賢 律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院 高雄 分院中華民國107年8月29日第二審判決（106年度金上重訴字第5號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第29511號，10
5年度偵字第4383、8469號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人黃顯智、胡麗琴（下稱黃顯智等2人）有原判決事實欄所載違反銀行法之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處黃顯智等2人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑及相關沒收之宣告，均已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，核與卷證資料悉無不合。並就黃顯智等2人嗣後否認犯行之供詞及辯解認均不足採，予以論述。
三、按民國107年1月31日修正公布之銀行法第125條第1項，修正前為：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。」修正後為：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。」將加重處罰要件之新臺幣（下同）1億元計算標準，由舊法之「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。又刑法關於沒收「犯罪所得」之規定於
105年7月1日修正施行後，銀行法第136條之1於107年
1月31日亦配合修正為：「犯本法之罪，『犯罪所得』屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」從而，該修正後銀行法第125條第1項後段所指之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，核與該修正後刑法第38條之1、銀行法第136條之1規定所指之「犯罪所得」，兩者有本質上之差異。前者，係規範違法吸金之犯罪規模，考量因犯罪所獲取之財物或財產上利益達一定金額對金融交易秩序之危害，而予加重處罰，屬於法律擬制之加重規定，以達1億元以上為要件。又為反映違法吸金之真正規模，計算該金額時，應包括被害人或共犯投資之全部本金（包括事後已返還或將來應返還），無須扣除違法吸金之管銷費用及成本、允諾給予投資人之報酬及業務人員之佣金，亦不必考量行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而以犯罪行為時「獲取之財物或財產上利益」為基礎；後者，係在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪，性質上屬類似不當得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，修正後刑法第38條之1第5項規定，犯罪所得如已實際發還或賠償被害人者，始不予宣告沒收或追徵，修正後銀行法第136條之1更規定，犯罪所得除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。是後者所指「犯罪所得」之範圍，應包括「違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，與前者之法規範目的，顯有不同。原判決係依修正後之銀行法第125條第1項後段之規定，參酌本院102年度第13、14次刑事庭會議決議及原判決附表（下稱附表）五所示之報表內容，並綜合黃顯智等2人部分之供詞，辯護人於第一審之主張，證人即鈺山資產管理股份有限公司（下稱鈺山公司）會計 顏素樺 於第一審及原審之證言，卷附長江共治聯誼會之公告、優惠券、點數卡、優活卡及案內相關資料定其取捨，敘明其認定黃顯智等2人共同違法吸收資金之計算，應依附表五最末頁所列「應繳會款/實繳金額」2億3,757萬2,300元，減去用抵扣單抵繳之5,360萬2,800元，再減去使用優惠券之156萬8,690元、點數卡137萬元、198萬5千元、優活卡11萬8千元，剩餘之1億7,892萬7,810元，即為犯罪獲取之財物總額之理由綦詳。並就辯護人關於此部分之辯解，及顏素樺於原審事後翻異供稱本件違法吸收資金之計算應再扣除得標金等語認均不足採，予以論述。另就黃顯智等2人犯罪所得部分，說明其等因違法吸金獲取之財物總和為1億7,892萬7,810元，扣除附表乙編號1所示現金27萬2,187元及附表丙所示帳戶內存款142萬1,703元、附表丁所示股票購入價格3,124萬元等，尚餘1億4,599萬3,920元，再以本案吸金主導者為黃顯智等2人，且係同居男女朋友關係，收入支出共同分擔，應認所吸金額是由其2人共同處理，估算2人各分一半，則為7,299萬6,960元；是黃顯智犯罪所得為7,299萬6960元（未扣案）；又胡麗琴於案發後已與告訴人 陳佩賢 和解，已實際返還告訴人陳佩賢4萬元，應依刑法第38條之1第5項規定扣除，則胡麗琴犯罪所得為7,295萬6,960元（未扣案），各應優先適用修正後銀行法第136條之1規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，分別對其2人宣告沒收等旨，經核並無違誤。原判決雖於敘明黃顯智等2人違法吸金規模之理由中，使用修正前銀行法第125條第1項後段「犯罪所得」之用語，惟實際上係以黃顯智等2人因本件犯罪所獲取之財物或財產上利益加以計算，於判決本旨當不生影響。黃顯智等2人共同上訴意旨執此，以原判決主文仍以舊法「犯罪所得」為判決依據，並依舊法標準計算上訴人犯罪所得等語，指摘原判決適用法令不當，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。共同上訴意旨另以：原判決依修正前之銀行法第125條，包括向死會、活會等會員收取之資金，認其等犯罪所得逾1億元，適用法則不當等語，則係就原判決已經明白論斷之事項，再為爭執，揆之前開說明，亦非第三審上訴之合法理由。
四、原判決係依憑黃顯智等2人於原審準備程序為認罪之表示，證人陳佩賢、 陳淑貞 、 黃薇樺 、 許錦華 、 張碧珍 、 黃瑞從 、 張麗華 、 黃金昌 、 沈淑娟 、 許麗琇 、 莊季庭 、 劉東翟 、顏鍵琪、 蘇雍智 、 李育鈺 、 董玉珍 、 陳瑞春 、 李俊毅 、 陳博華 、 廖秀碧 、 潘柔羽 、 周林美姬 、 李瑩瑩 、 陳譁圯 、 王金花 、單美容、 雷若芸 即 洪雷美齡 、 薛愛珍 、 黃子純 即 王黃月娥 、張慧英（以上30人為告訴人）、 梁興亞 、 方芳蓮 、 林秋桂 （以上3人為被害人）、顏素樺、 邱馨毅 、 翁振崧 之證言，高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、長江共治聯誼會公告；屏東、三民、橋頭、民生營業處之組織名冊、會員名冊、長江共治聯誼會收支統計表、合會名冊、經濟部商業司公司資料查詢、合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）鳳山分行及前金分行函暨附件、長江共治聯誼會被害人一覽表、長江合會簿、合作金庫存款憑條、估價單、預收款收據、抵扣款收據、無摺存款收執聯、收據、會期明細及聲明書、聯署簽名表共同推舉更換會首、長江共治聯誼會聲明書、暫停開標同意書、鈺山公司帳戶支付長江款統計表、合會會員、會期資料、扣押物品照片，及扣案之附表甲編號10至15所示之物、附表乙編號1、3至13所示之物與附表丙所示帳戶內存款，暨案內相關證據資料定其取捨而為論斷，並審酌：㈠、長江共治聯誼會吸收資金之對象既以 康乃馨 互助會受害成員為資格，本係向「特定人」吸收資金，但扣案如附表四所示之長江共治聯誼會會員名冊所載「會員」達1398人，則長江共治聯誼會自該當銀行法第29條之1所定向「特定多數人」收受款項或吸收資金之構成要件；㈡、長江共治聯誼會固係因康乃馨互助會前於100年12月19日涉嫌違反銀行法遭檢調查緝倒會，於102年9月13日經部分康乃馨互助會幹部討論後推舉黃顯智擔任會首而成立，黃顯智既參與其事，其後並以長江共治聯誼會名義對外吸收資金，自屬參與違反銀行法構成要件行為，縱其組織尚有其他會員參與管理，甚至尚有「四大營業處」對外招募會員，亦僅係共犯有無之問題，尚無從僅以其擔任會首係經其他會員推選而免責；㈢、胡麗琴自始即參與吸收資金之構成要件行為，並非中途參與，要難以其形式上係嗣後擔任會首，而免除其前所參與之罪責；㈣、黃顯智等2人於104年5月1日提前止會，無法開標履約，告訴人投入資金自難收回。所辯告訴人並無實際損失云云，未能提出已經清償告訴人之金額證明；
㈤、長江共治聯誼會資金收受模式，就月會部分，即如附表一所示之獲利金額（10號會基本架構亦同），其利率之計算以（每月利息1,500元－每月管理費200）÷每月本金8,500元＝月利率高達15％，換算為年息約為180%，甚至就3號會（需同時參加月會）、10號會部分，更允許以康乃馨互助會之預收單抵扣6萬元或2萬元會款（即一般抵扣單）繳納，顯然黃顯智等2人並未實際收受此部分會款，仍允諾支付此部分金額，其約定利率顯然更高，上開利率之約定，已經遠逾現行定期儲蓄存款利率，參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，確有顯著之超額；㈥、長江共治聯誼會，僅係利用民法之合會（或民間互助會）之名義，不僅其運作方式與民法合會（或民間互助會）不同（無死會），其實質意義亦不相符，並非民法之合會（或民間互助會）或其改良式，自難認黃顯智等2人向會員收取之會款，僅屬「代收會款」。實則，就長江共治聯誼會之會員而言，其僅係每月繳納固定會費，再於得標時一次領回其前所繳會費及標息，與銀行經營之零存整付存款業務無異。黃顯智等
2人以紓困名義，招攬前康乃馨互助會之受害會員入會，並給付顯不相當之報酬，以取得受害會員繳交之會款；㈦、黃顯智等2人因違法吸金犯罪獲取之財物或財產上利益已逾1億元等各情，據以判斷黃顯智等2人所為向會員收取會款並給付顯不相當報酬之行為，係銀行法第29條之1所稱之視同「收受存款」，進而認定2人本件犯罪事實。均已記明認定所憑之證據及理由。凡此，概屬原審採證、認事職權之合法行使，所為論斷說明，並無違反經驗法則、論理法則，亦無悖於證據法則。黃顯智等2人共同上訴意旨以：長江共治聯誼會係由康乃馨互助會受害人共同組成，會員以不同姓名或以家人名義參加，實際會員僅有100餘人，係固定之特定人，並非多數人或不特定人，被害人亦無實質受害金額，倘長江聯誼會有犯罪行為，告訴人陳佩賢等人亦係共犯，不能因告訴人先提出告訴，即變成為被害人；又該互助會或聯誼會之會員有資格、人數限制及金額上限，非開放性組織，由會員自行管理，彼等僅被推選為會長，所為不符銀行法第29條或第29條之1的構成要件，原判決適用法令錯誤等語，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞或持不同評價，任意指為違法，或就不影響於判決本旨事項，或單純事實枝節上之爭辯，漫為指摘，均非上訴第三審之適法理由。
五、綜上，本件上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
六、又對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，其上訴效力固及於以上訴人違法行為存在為前提之第三人（參與人）相關沒收判決部分；但須其上訴係合法時，始有效力相及之可言。查本件僅有上訴人對原判決提起上訴，茲上訴人之上訴既不合法律上之程式，而應從程序上駁回，其上訴效力自不及於原判決關於第三人（即參與人即鈺山公司）之沒收判決部分，故無須併列原審第三人（參與人）為本判決之當事人，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年11月27日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官段景榕法官吳進發法官汪梅芬法官鄧振球本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年11月28日