裁判字號：臺灣臺中地方法院100年侵訴字第101號刑事判決
裁判日期：民國100年11月02日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度侵訴字第101號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告童國元選任辯護人涂惠民律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第4771號），本院判決如下：
主文童國元犯附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實及理由
一、童國元明知警詢代號0000000000（民國00年0月生，姓名、年籍詳卷，下稱甲男）係16歲以上、未滿18歲之少年，竟基於對少年性騷擾之犯意，於附表所示之時間，乘甲男在臺中市○○區○○路3段廓子25巷6號3樓或臺中市○區○○街○○○號童國元租處觀看物品而不及抗拒之際，違反甲男之意願，以偷襲方式伸手觸摸甲男之生殖器數秒，待甲男意識到被冒犯而閃躲或以手撥開童國元之手即作罷，前後計5次（犯罪時間、地點及經過均詳如附表所示）。嗣因甲男向其母（警詢代號0000000000A，姓名、年籍詳卷，下稱A女）告知上情，經A女訴請偵辦。
二、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告並未就以下被告以外之人於審判外之陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認均有證據能力，合先敘明。
三、訊據被告童國元固坦承有於附表所示之時間與甲男見面，惟矢口否認有何犯行，辯稱：伊沒有摸甲男，伊於99年10月底就搬到臺中市○區○○街○○○號租處，伊不知甲男之實際年齡云云；辯護人則以：被告是在與甲少年打鬧、嬉戲中不慎碰到被害人之生殖器，只有1次，時間約在99年11月底至12月初，地點是在台中市○○街○○○號被告租處，且被告幾乎都是20、21時才回到租處，不可能於起訴書附表編號3、4所載之19時就與甲男約在租處見面等語置辯。經查：
㈠被告係於99年11月1日至99年12月31日向證人 馮德偉 承租臺
中市○區○○街○○○號，被告於99年11月1日即搬入該處等情，業據證人馮德偉於本院結證明確，復有房屋租賃契約書影本在卷可稽，核與被告所為於99年10月承租新平路租處，同年11月1日搬至德化街租處之供述相符，是被告於99年10月居住在臺中市○○區○○路租處，同年11、12月居住在臺中市○○街租處之事實，堪以認定。
㈡A女經甲男告知被告摸其下體之事後，曾打電話給被告，雙方有以下之對話：
A女：我只是想問你，你今天對我兒子造成猥褻的這種狀況
，你要怎麼處理？被告：喔，我基本上，我跟甲男應該已經達成協議了吧。
A女：你這樣摸他生殖器，你跟他達成協議？被告：沒有啊，基本上他也說就是說我跟他一筆勾銷了啊。
A女：你摸他生殖器，他答應你一筆勾銷。被告：是啊。
A女：我老公他說他決定要對你提出強制猥褻的告訴，因為
他沒有辦法接受他的兒子在不同意的情況下被一個男人觸摸生殖器。
被告：嗯哼，那OK。
A女：…我現在只針對於你對我兒子這樣子強行觸摸他生殖器的事情我在跟你討論這件事情。
被告：那已經一筆勾銷了，OK。
A女：童先生，你要搞清楚他未成年。被告：然後呢？
A女：然後他現在所有的事情還是要經過父母的同意。被告：那未成年的話，那這樣子，未成年隨便說的話那是不
是我們就一定要答應呢？
A女：你不能因為他未成年你就這樣子隨便觸摸他生殖器吧
！被告：那我們現在…，那只是男人之間玩玩，他也說，那我
也說OK，他也說是，他也說如果玩玩的話，那樣子都會。
A女：他沒有說玩玩喔，他有跟你講說國哥我不要喔。被告：我有跟他講，我有跟他解釋玩玩。
A女：而且好幾次喔。被告：我有跟他講說…。
A女：玩玩是玩玩好幾次嗎？童先生。被告：那好幾次，那最後以後我有再玩嗎？沒有，他也說好
那我們一筆勾銷，那時候是他講出來的，也是這樣子吧。
A女：童先生，玩好幾次之後沒有再玩，那前面那好幾次呢
？被告：那都是認為，那這樣子的話，那同學之間這樣子的話
，不是大家都告來告去了？是不是？
A女：同學之前沒有在那邊互相摸小鳥的。被告：兄弟之間這樣子玩玩不是嗎？他是不是有叫我國哥有
沒有？
A女：他只叫你國哥，但是沒有因為叫你國哥就必須要讓你
摸小鳥吧！被告：沒有啊，問題是，這樣子的話兄弟之間玩玩這樣子應
該是OK吧！此經本院當庭勘驗A女提出之錄音光碟屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽，復有錄音光碟扣案可證，且上開對話確為被告與甲男之母之對話一節，亦據被告供承不諱，由以上對話可知，被告就A女質問其何以觸摸甲男生殖器好幾次，及提及甲男是未成年人時，均未加以否認，亦未表明不知甲男為未成年人，反而答稱：觸摸生殖器只是朋友、兄弟之間玩玩而已，顯與一般人遭誤解時急於解釋、澄清之反應相悖。又被告於偵訊時坦承曾碰甲男生殖器1次，甲男認其作乾哥，兄弟之間會打鬧，是在玩的時候摸甲男生殖器約2秒鐘左右等語，被告與甲男既以兄弟相稱，顯見2人之關係遠比一般朋友密切，且為能分辨長幼，必事先了解彼此年紀，從而，被告對於甲男之年紀豈有不知之理。
㈢證人甲男於本院審理時到庭結證稱：99年9月至12月，伊去
被告位於臺中市○區○○街○○○號租屋處共4次，3次是自己去，1次是補習班老師陪同，去被告租屋處找被告時，沒有互相搔癢或捉弄對方之經驗，被告第1次摸伊時，伊正在看利潤表，當時從伊的前面摸伊生殖器約2、3秒，伊閃掉即腳往左邊移動，第2次被告突然從伊後面摸伊的生殖器，伊愣了一下，時間約2、3秒，等伊回神就將被告的手拍掉，被告摸伊的生殖器都是突如其來，未事前經伊同意，被告在臺中市○區○○街○○○號租屋處碰觸伊之生殖器共3次，都未經伊同意，有2次被告在伊的右前方摸伊，1次約2、3秒，1次約5秒，這2次伊都是將被告的手推開，另1次被告是從伊的正後面，先以左手將伊抱住同時以左手壓住伊之左手臂而夾住，被告右手從伊的大腿伸進來，隔著伊穿的褲子，手整個蓋住伊的生殖器並抓約6、7秒，伊將被告的手拍掉，伊有對被告說：「不要這樣子（台語）」，被摸時覺得噁心、討厭，想要趕快離開，被告在第1次摸的時候有說：「弟弟有沒有很大」，第2次摸的時候則說：「我檢查一下，你有沒有變大」，第1、2次時間不確定，只能記得大概時間，2次相隔約3天左右等語，就發生之次數、地點、情節核與其於偵訊時證述大致相符，證人甲男若非親身經歷，何以能清楚描述經過情形，就遭觸摸歷經之秒數及當時究竟正在看什麼，雖與偵訊所述不盡相同，惟因甲男突遭被告觸摸當時並未仔細端看時鐘或手錶計時，單憑感覺而說出之秒數，自難期精確，又人之記憶常隨時間經過而逐漸模糊，因案發至今已近1年，甲男對其遭觸摸時究係觀看手機、電視或利潤表記憶產生錯誤，實與常情無違，自難僅以甲男就此部分前後證述不一，遽認其證述全部不可採，證人甲男之證述應與事實相符而值採信，是被告於甲男觀看物品時，多次乘其不及抗拒而觸摸甲男生殖器之事實，堪信為真實。
㈣辯護人雖以被告幾乎都是20、21時才回到租處，不可能於起
訴書附表編號3、4所載之19時就與甲男約在租處見面等語置辯，惟被告於99年10月15日至99年12月10日任職亞太電信股份有限公司期間，於99年11月1日至12月10日期間，除11月1日於20時49分下班、11月4日於22時29分下班、11月28日於20時26分下班、12月7日於20時下班外，其餘日子多於19時以前下班，僅有數日是19時多下班等情，有本院依被告及辯護人之聲請，向被告任職之上開公司調閱被告上下班打卡之資料影本附卷可按，自難執此作為有利被告之認定。
㈤綜上所述，被告所為不知甲男之實際年齡，亦不曾觸摸甲男
生殖器之辯解，顯係卸責之詞，不足採信。被告明知甲男係未成年人，而在台中市○○區○○路租處及臺中市○○街租處，於附表所示之時間，乘甲男不及抗拒之際，以偷襲方式伸手觸摸甲男生殖器2次及3次之犯行，堪以認定。
四、按刑法第224條所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。而性騷擾防治法第25條第1項明定有關不當觸摸罪之犯罪構成要件及刑罰，所稱「性騷擾」，依同法第2條規定，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，雖與刑法第224條強制猥褻罪均以「違反其意願」作為犯罪之構成要件。惟強制猥褻罪係以學理上所謂之「低度強制手段」妨害被害人之意思自由，違反被害人之意願所為，並非完全不要求強制手段之實行，所謂「低度強制手段」，係指行為人縱未施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，但只要行為人製造一個使被害人處於無助而難以反抗、不敢反抗或難以逃脫之狀態，達於妨害被害人之意思自由者，即屬之。而不當觸摸罪則係以「乘人不及抗拒」之方法為之，所謂「乘人不及抗拒」係指行為人以偷襲式、短暫性之不當觸摸，而使被害人未能及時反應，行為人則已然完成侵害行為，但不符強制猥褻罪構成要件之行為而言（最高法院100年度台上字第4578號判決參照）。本件被告前後5次觸摸甲男生殖器，都是事出突然，以偷襲方式為之，待甲男有所反應而將腳移動或撥開被告之手，被告即罷手，時間僅約2、3秒至6、7秒，已詳如上述，顯見被告違反甲男意願觸摸甲男之生殖器，實施之時間相當短暫，尚未達足以壓抑甲男性自主決定權而妨害甲男之意思自由程度，不具相當程度之強制性，核與強制猥褻罪之構成要件不符。核被告就附表編號1至5所為，均係犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪，所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告係犯刑法第224條之強制猥褻罪嫌，容有誤會，然其社會基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。又被告係成年人，對少年甲男犯罪，應依兒童及少年福利法第70條第1項前段之規定加重其刑。
五、爰審酌被告前無不法素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，大學畢業有學士學位證書影本附卷可憑，係智識程度不低之成年人，與甲男係乾兄弟之關係，竟為滿足私慾，對甲男身體之自主權毫不尊重，多次觸摸未成年之甲男隱私處之犯罪動機、手段、方式，造成被害人受損之程度及犯罪否認犯行，未與被害人和解等一切情狀，分別量處如附表編號1至5所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，及定應執行刑如主文所示。
六、依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，性騷擾防治法第25條第1項，兒童及少年福利法第70條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官曹錫泓到庭執行職務中華民國100年11月2日
刑事第八庭審判長法官許文碩
法官潘曉玫法官林慧英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玲誼中華民國100年11月2日附錄論罪科刑法條性騷擾防治法第25條第1項意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────┬───────────┬────────────┐│編號│犯罪事實│所犯法條及罪名│宣告刑│├──┼─────────────┼───────────┼────────────┤│1│99年10月底某日晚上22時許，│性騷擾防治法第25條第1│童國元成年人故意對少年犯│││在臺中市○○區○○路3段廓│項性騷擾罪│性騷擾防治法第25條第1項│││子25巷6號3樓，趁甲男坐著觀││之性騷擾罪，處有期徒刑參│││看物品不及抗拒之際，違反甲││月，如易科罰金，以新臺幣│││男之意願，以偷襲方式伸手觸││壹仟元折算壹日。│││摸甲男之生殖器2、3秒│││├──┼─────────────┼───────────┼────────────┤│2│距第1次約3日左右之99年10月│性騷擾防治法第25條第1│童國元成年人故意對少年犯│││底某日（起訴書誤植為99年11│項性騷擾罪│性騷擾防治法第25條第1項│││月初某日，經檢察官當庭更正││之性騷擾罪，處有期徒刑參│││）22時許，在臺中市太平區新││月，如易科罰金，以新臺幣│││平路3段廓子25巷6號3樓，趁││壹仟元折算壹日。│││甲男坐著觀看物品不及抗拒之│││││際，違反甲男之意願，以偷襲│││││方式伸手觸摸甲男之生殖器2│││││、3秒│││├──┼─────────────┼───────────┼────────────┤│3│99年11月中某日19時許，在臺│性騷擾防治法第25條第1│童國元成年人故意對少年犯│││中市○區○○街○○○號，趁甲│項性騷擾罪│性騷擾防治法第25條第1項│││男坐著觀看物品不及抗拒之際││之性騷擾罪，處有期徒刑參│││，違反甲男之意願，以偷襲方││月，如易科罰金，以新臺幣│││式伸手觸摸甲男之生殖器2、3││壹仟元折算壹日。│││秒│││├──┼─────────────┼───────────┼────────────┤│4│99年11月底某日19時許，在臺│性騷擾防治法第25條第1│童國元成年人故意對少年犯│││中市○區○○街○○○號，趁甲│項性騷擾罪│性騷擾防治法第25條第1項│││男坐著觀看物品不及抗拒之際││之性騷擾罪，處有期徒刑參│││，違反甲男之意願，以偷襲方││月，如易科罰金，以新臺幣│││式伸手觸摸甲男之生殖器5秒││壹仟元折算壹日。│├──┼─────────────┼───────────┼────────────┤│5│99年12月初某日，在臺中市北│性騷擾防治法第25條第1│童國元成年人故意對少年犯○○○區○○街○○○號，趁甲男坐著│項性騷擾罪│性騷擾防治法第25條第1項│││觀看手機不及抗拒之際，違反││之性騷擾罪，處有期徒刑參│││甲男之意願，以偷襲方式伸手││月，如易科罰金，以新臺幣│││觸摸甲男之生殖器6、7秒││壹仟元折算壹日。│└──┴─────────────┴───────────┴────────────┘