裁判字號：臺灣臺中地方法院104年小上字第128號民事判決
裁判日期：民國104年11月11日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決104年度小上字第128號上訴人 劉良 則被上訴人 鮑良友
林玲珠 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年9月10日本院臺中簡易庭104年度中小字第2135號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。而依民事訴訟法第436條之32第2項準用第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。又小額程序之第二審判決，如依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29亦有明文。
二、上訴意旨略以：
（一）原判決違背大法官釋字第509號解釋意旨：依大法官釋字第509號解釋文關於「言論自由為人民之基本權利……。
惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。」之明文，及其理由書關於「至於限制之手段究應採用民事賠償抑或兼採刑事處罰，則應就國民守法精神、對他人權利尊重之態度、現行民事賠償制度之功能、媒體工作者對本身職業規範遵守之程度及其違背時所受同業紀律制裁之效果等各項因素，綜合考量。」之意旨，律師拿不利於本件原告即上訴人之虛構事實行使訴訟，顯已有違釋字第509號考量之限制因素之一「本身職業規範遵守之程度」（就本件言，即律師倫理規範），原判決不加指摘，反以上訴人訴求民事賠償，致「訴訟制度及法治國家之設計將失其成立之意義（原判決第8頁第5行）」為由駁訴，顯已違背釋字第509號解釋意旨。又原判決認定被告即被上訴人之訴訟言論是「意見表達」，但明顯是「事實陳述」，被上訴人鮑良友捏造事實，交由其委任之律師即被上訴人林玲珠行使訴訟，無疑是欺騙法官，不符善意發表言論；律師倫理規範及律師法均明示「律師真實義務」，另規範「律師與事件相對人之行為」，則律師在法庭公開陳述虛構事實以攻訐上訴人本不存在之強迫行為，律師已違「真實義務」及「有損相對人之不當行為」之規範，不符善意發表言論，不符釋字第509號之阻卻違法事由。若認釋字第509號仍不得解律師以虛構事實為委任人辯護是否屬合法行使訴訟權能、意見表達之範疇？被告可否以捏造事實交受任人行使訴訟？等問題，可否建請聲請大法官解釋。
（二）原判決違背民法第184條第1項：原判決以被上訴人所為「並未侵害原告之名譽權及人格權，亦無不法可言，而與侵權行為之要件不符，不構成民法第184條第1項之侵權行為」為由駁訴，為適用不當。按被上訴人指摘上訴人之具體事實，事涉刑法強制罪嫌或社會秩序維護法，或涉民法規範的公序良俗等侵權行為，這些具體事實，社會通念都是負面的、是不名譽的或有損聲望的不佳形象。上訴人是職業軍人，至將軍一職，人格及將德受社會高道德標準檢驗，唯榮譽是繫，非上訴人之主觀感受，是社會評價所期許與檢驗，被上訴人指摘之事，不僅足使社會對於上訴人之名譽有產生不利觀感之虞，上訴人所受精神損害與痛苦程度必更甚於一般人，本件未審酌當事人之身份地位，是原審輕忽了。被上訴人林玲珠在公開法庭陳述不實指摘時，上訴人曾立即抗議指正，但被上訴人林玲珠以律師職權要求庭上制止上訴人抗議，並繼續為不實之指摘，被上訴人鮑良友明知是自己捏造事實欺騙被上訴人林玲珠，身為委任人，卻不加制止而坐視，顯係明知不實情節會致法官對上訴人之印象不佳，卻有意使其繼續發生；況被上訴人鮑良友於原審審理時又謊稱其之所以走向里長辦公室，是因為當時垃圾車來倒垃圾人多（事實是當時6時30分而當地垃圾車向來是7時整到），被上訴人林玲珠也在答辯狀誇張的誣指兩造對質時間長達12分鐘（事實是只有5分鐘），可見被上訴人仍未改善對上訴人權利尊重之態度，自屬故意。然未見原判決指摘被上訴人面對司法之不誠實，反是一廂開脫被上訴人「是否係因回想起當時之心情感受，而有誤述細節之反應」（原判決第8頁第27行），但依原審之心證，明顯是被上訴人亦有過失。就被上訴人在公開法庭對上訴人之指摘，已經原審證實為不真實，亦即被上訴人確有拿捏造之事實公開誣指上訴人，實已不法侵害上訴人之權利無疑，原判決卻說是「無不法可言」，前又說是「誤述細節」（顯係過失），理由前後矛盾。被上訴人以虛構事實之不實誣指行為不以廣佈於社會為必要，僅使第三人知悉其事，亦足當之。綜述，原判決所謂「不構成民法第184條第1項之侵權行為」，顯係適用不當。
（三）原判決違背民事訴訟法第277條：原判決以上訴人「請求被告2人給付10萬元之精神慰撫金暨相關利息，均屬無據」，駁回上訴人之訴。這種名譽損害結果難以舉證，強要當事人舉證，顯失公平。
（四）原判決違背經驗法則：原審查證102年6月10日當日發生情境，以為被上訴人受上訴人跟隨對質「是否係因回想起當時之心情感受，而有誤述細節之反應」（原判決第8頁第27行）之自由心證，違背經驗法則。與本件有關之兩造對質錄音是否合法，於檢察官聲請簡易判決處刑書（103偵534）以「本件事證明確，被告犯嫌堪予認定。」刑事一審判決（103易901）以「告訴人所取得之錄音證據……勘驗內容均有證據能力。辯護人主張錄音光碟應無證據能力等語，顯無可採。」刑事二審判決（103上易1436）雖改判無罪，亦三次敘明告訴之證沒有「明顯瑕疵」，且以「102年6月10日早上找被告對質時，被告針對告訴人 劉良則 追問為何罵其 王八蛋 等語時，並未明確反駁及據理力爭，或因不想再起爭端，或因其心忖確曾口出『王八蛋』該語」，在刑事二審認定為心忖即「畏罪」罵人王八蛋的加害人，在原審卻反變成「誤述細節」的被害人，這種違反經驗法則的自由心證，影響判決取向之偏頗。
（五）上訴聲明：原判決廢棄；第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、惟查：
（一）本件緣起於上訴人前以被上訴人鮑良友於民國102年6月
2日上午9時30分許在臺中市○區○○街○○號13樓住處外供該棟大樓住戶出入之場所遇見上訴人，竟基於公然侮辱之犯意，當場對上訴人辱稱：「王八蛋」及「作賊心虛」等語，藉此貶低其人格尊嚴及社會地位等情，提起告訴，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官103年度偵字第534號聲請以簡易判決處刑，亦即本院103年度中簡字第379號刑事案件，經改依通常程序審理，即為本院103年度易字第901號刑事案件，該案103年4月7日下午2時28分許在公開法庭行訊問時，被上訴人鮑良友委任之辯護律師即被上訴人林玲珠為被上訴人鮑良友辯護稱：「因為被告（鮑良友）是否認有犯罪，而且我們認為告訴人（劉良則）所提出來的錄音光碟內容其實應該沒有證據能力，因為尤其其實是102年6月10號那一次的錄音，那個告訴人是一路追著被告一直在詢問他6月2號有罵他的事情，從電梯間追到社區的前場，追到車站不打緊，還追到他，被告只好躲進里長辦公室，所以我覺得……告訴人還不肯罷休，直到最後被告只好躲進里長辦公室去避難……」等語。惟
102年6月10日當天上訴人及被上訴人鮑良友實均未進入里長辦公室。上訴人認為被上訴人鮑良友係利用被上訴人林玲珠指摘上訴人於該案提出之102年6月10日錄音證據係強追被上訴人鮑良友所錄得，足以貶損上訴人之名譽，另提起告訴，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官104年度偵字第4381號為不起訴處分，復經再議駁回確定。上訴人再以被上訴人林玲珠指摘上訴人於該案提出之102年6月10日錄音證據係強追被上訴人鮑良友所錄得，係被上訴人
2人不法侵害其名譽之侵權行為，而提起本件民事訴訟。就此部分之事實，有被上訴人鮑良友之臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院103年度易字第901號刑事判決、臺灣高等法院103年度上易字第1436號刑事判決（同案之二審判決）、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官103年度偵字第
534號聲請簡易判決處刑書、104年度偵字第4381號不起訴處分書、臺灣高等法院臺中分院檢察署104年度上聲議字第570號處分書、本院103年度中簡字第379號案件之
103年4月7日訊問筆錄、102年6月10日錄音譯文在卷可稽，並為兩造所不爭執，合先敘明。
（二）上訴意旨指摘原判決違背大法官釋字第509號解釋意旨，然釋字第509號乃針對刑法第310條第3項是否違憲疑義以解釋文闡明：「刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第310條第3項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸。」與上訴人所主張本件侵權行為之判斷應無關係。上訴人僅係執釋字第509號解釋理由書關於「至於限制之手段究應採用民事賠償抑或兼採刑事處罰，則應就國民守法精神、對他人權利尊重之態度、現行民事賠償制度之功能、媒體工作者對本身職業規範遵守之程度及其違背時所受同業紀律制裁之效果等各項因素，綜合考量。」所見，逕予聲稱：律師拿不利於本件原告即上訴人之虛構事實行使訴訟，顯已有違釋字第509號考量之限制因素之一「本身職業規範遵守之程度」（就本件言，即律師倫理規範）云云，顯係上訴人自行引申之主觀見解，並非釋字第509號之本旨，原判決僅未援用上訴人之見解，自難謂有應適用而不適用釋字第509號可言。又原判決全未引用釋字第509號，亦無適用不當可言。原判決雖論及：
「被告2人所為之前開敘述，乃合法行使訴訟權能、意見表達之範疇」（原判決第9頁第20行），此係原判決認定被上訴人之行為「無不法」之理由，與前揭釋字第509號本旨亦係屬二事；按以善意發表言論，而有因自衛、自辯或保護合法之利益情形者，不罰，是刑法第311條第1款明定誹謗罪免責條件之一，判斷民法侵權行為之不法要件足資參照，而有無符合上述情形，則屬事實認定問題。至上訴人指摘原判決之認定不符其所謂釋字第509號之阻卻違法事由，即是違背釋字第509號意旨云云，容有誤會。
據上，原判決並無應適用釋字第509號而不予適用或適用不當之情事，故上訴人指摘原判決有違背釋字第509號之違背法令，即為無理由。
（三）上訴意旨稱：若認釋字第509號仍不得解律師以虛構事實為委任人辯護是否屬合法行使訴訟權能、意見表達之範疇？被告可否以捏造事實交受任人行使訴訟？等問題，可否建請聲請大法官解釋云云。惟法官審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，固然得以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請釋憲，但應以顯然於判決結果有影響者為限，迭經大法官釋字第371號、第
572號、第590號解釋在案。亦即法官僅得就確信違憲之法律條文聲請釋憲，而不能就抽象法律問題聲請釋憲，故上訴人建請本院就其上開抽象法律問題聲請釋憲，與法官得聲請釋憲之要件不合。況聲請法官釋憲亦非小額事件之合法上訴理由，附此敘明。
（四）上訴意旨指摘原判決違背民法第184條第1項及理由前後矛盾，無非以：就被上訴人在公開法庭對上訴人之指摘，已經原審證實為不真實，亦即被上訴人確有拿捏造之事實公開誣指上訴人，實已不法侵害上訴人之權利無疑，原判決卻說是「無不法可言」，前又說是「誤述細節」（顯係過失）云云。惟，按過失為注意之欠缺，民法上所謂過失，以其欠缺注意之程度為標準，可分為抽象的過失、具體的過失，及重大過失三種。應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者，為抽象的過失，應與處理自己事務為同一注意而欠缺者，為具體的過失，顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。故過失之有無，抽象的過失，則以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之，具體的過失，則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之，重大過失，則以是否顯然欠缺普通人之注意定之，苟非欠缺其注意，即不得謂之有過失，最高法院著有42年台上字第865號判例要旨可稽。原判決雖論及：「蓋被告鮑良友敘述當時，是否係因回想起當時之心情感受，而有誤述細節之反應，非無可疑。」（原判決第8頁第26至28行），但此段論述並未認定被上訴人有何過失，上訴人認為「誤述細節」即顯係過失，無非自行推論想像，誤解原判決意旨。原判決就被上訴人有無故意或過失之判斷，亦為事實認定問題。另方面，「故意或過失」與「不法」在民法第184條第1項亦屬不同之要件，縱認行為人確有因「故意或過失」而「侵害他人權利」之行為，如其行為並無「不法」，亦即該行為係法秩序所容忍者，仍不構成民法第184條第1項之侵權行為，並無矛盾，亦非適用不當。從而，上訴人指摘原判決有違背民法第184條第1項及理由矛盾之違背法令，亦屬無理由。
（五）上訴意旨指摘原判決違背民事訴訟法第277條，無非以：這種名譽損害結果難以舉證，強要當事人舉證，顯失公平云云。惟，原判決論及：「原告本於侵權行為之法律關係，請求被告2人給付10萬元之精神慰撫金暨相關利息，均屬無據，應予駁回。」（原判決第9頁第22至24行），乃原判決綜其判決理由作成之結論，與舉證責任分配無涉。就原判決所論及：「本件原告就其主張之名譽受損結果既自始未能提出任何之證據資料以實其說」（原判決第9頁第11至12行），解為上訴人應就其主張之名譽受損結果負舉證責任，亦無違誤。蓋上訴人所主張其名譽受損結果之事實，沒有人比上訴人自己更清楚，上訴人聲稱其為軍人如何重視榮譽等情，為積極事實，非無證明之可能，亦屬上訴人最接近、最有可能提出相關證明，若將之舉證責任倒置，才顯失公平。基此，上訴人指摘原判決有違背民事訴訟法第277條之違背法令，顯係無理由。
（六）上訴意旨指摘原判決違背經驗法則，無非以原判決關於「蓋被告鮑良友敘述當時，是否係因回想起當時之心情感受，而有誤述細節之反應，非無可疑。」之見解，認與前揭臺灣臺中地方法院檢察署檢察官103年度偵字第534號聲請簡易判決處刑書、本院103年度易字第901號刑事判決、臺灣高等法院103年度上易字第1436號刑事判決之見解不同，為其論據。惟，原判決所稱「被告鮑良友敘述當時」係指其於103年4月7日受訊問前回覆被上訴人林玲珠之場合，並指出不能排除被上訴人鮑良友於該場合有誤述細節之可能。觀諸上訴人所引用該聲請簡易判決處刑書及刑事一、二審判決之摘錄，均與此節無涉，上訴人所推崇之刑事二審判決關於「102年6月10日早上找被告對質時，被告針對告訴人劉良則追問為何罵其王八蛋等語時，並未明確反駁及據理力爭，或因不想再起爭端，或因其心忖確曾口出『王八蛋』該語」之論述，係指被上訴人鮑良友於102年6月10日上午6時30分之追問錄音中，並未明確反駁及據理力爭，不能排除「或因不想再起爭端」之原因，而尚難認係補強證據，核與原判決所指被告鮑良友反應之場合根本不同，上訴人指該刑事二審判決認定被上訴人鮑良友畏罪，更是極大誤解。是以，上訴人指摘原判決有違背經驗法則之違背法令，純屬無稽，自無理由。
四、綜上所述，原判決並無違背法令，依上訴人之上訴意旨足認其上訴為無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回其上訴。
五、依民事訴訟法第436條之32第1項準用第436條之19第1項規定，於小額事件之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，爰確定本件第二審訴訟費用額為1,500元。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第436條之19第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年11月11日
民事第二庭審判長法官陳文爵
法官李立傑法官蔡嘉裕正本係照原本作成不得上訴中華民國104年11月11日
書記官許嘉雯