裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1029號刑事判決
裁判日期：民國110年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1029號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官上訴人即被告李武雄義務辯護人黃上上律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第350號，中華民國109年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度毒偵字第359號、109年度偵字第1287號、第5904號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李武雄明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國109年1月13日前1週內不詳時間，自真實姓名年籍不詳、綽號「 小張 」之成年女子，取得第二級毒品甲基安非他命42包（驗前總毛重740.23公克、驗前總淨重約719.23公克；純度約92％、驗前總純質淨重約661.69公克）後，藏放在其位於臺北市○○區○○○路0段000巷0弄0號4樓之租屋處而非法持有之。嗣於109年1月13日下午5時58分許，其攜帶其中18包甲基安非他命（含驗前毛重約17.9公克、驗前淨重約17.4公克之13包，驗前毛重約16.1公克、驗前淨重約15.6公克之1包，驗前毛重約17.8公克、驗前淨重約17.3公克之3包，驗前毛重約3.2公克、驗前淨重約2.7公克之1包）外出時，因其另案通緝中，為警在臺北市大同區重慶北路3段236巷25弄內逮捕，警方對其進行附帶搜索，而於其身上扣得上開甲基安非他命18包等物，其復於同日晚上10時20分許帶同警方至其上開租屋處進行搜索當場扣得第二級毒品甲基安非他命24包（每包驗前毛重皆約為17.9公克、驗前淨重皆約為17.4公克）等物，始查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局、臺北市政府警察局大安分局、臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
一、證據能力本判決下列所引非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，上訴人即檢察官、上訴人即被告李武雄及其辯護人於本院準備程序及審理程序對於該等證據均未爭執其證據能力（見本院卷第152至153頁），審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、認定事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院均坦承不諱（見109年度偵字第1287號卷第16至19、104、142頁、109年度偵字第5904號卷第10至11頁、原審卷第75頁、本院卷第
149、253頁），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊109年1月13日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表2份（搜索處所分別為臺北市大同區重慶北路3段236巷25弄口及被告上開租屋處）、被告109年1月13日所簽自願受搜索同意書、扣案42包甲基安非他命相片20張附卷可稽（見109年度偵字第1287號卷第30至36、40至44、46至54、57、68頁），及第二級毒品甲基安非他命42包扣案可佐；扣案之甲基安非他命42包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果為：「㈠編號1-1至1-18及2-1至2-24：經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似。㈡拉曼光譜分析法：均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應。㈢氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法：⒈驗前總毛重740.23公克（包裝總重約21.00公克）、驗前總淨重約71
9.23公克。⒉隨機抽取編號1-14鑑定：⑴淨重17.48公克，取
0.12公克鑑定用罄，餘17.36公克。⑵檢出第二級毒品甲基安非他命成分。⑶純度約92％。⒊依據抽測純度值，推估編號1-1
至1-18及2-1至2-24均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約661.69公克。」，有該局109年2月18日刑鑑字第1090007147號鑑定書1份在卷可稽（見109年度偵字第1287號卷第133至134頁），足認被告前開出於任意性之自白與事實相符，洵堪採信。本件事證明確，被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、法律適用㈠按甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2
款之第二級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上。是核被告前開所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡公訴意旨雖認被告取得上開第二級毒品甲基安非他命42包後，
藏放在其上開租屋處內，而基於日後可販賣牟利之意圖而持有之，因認被告此部分所為係成立毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，並以證人 簡逸 、 洪國維 、 吳哲 譯、 陳惟軒 警偵訊證述、證人陳惟軒之帳戶交易明細、被告持用之行動電話內對話內容截圖、扣案第二級毒品甲基安非他命42包等，作為認定被告有販賣意圖之依據。惟查：
⒈若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以
單純持有毒品犯行，故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院99年度台上字第428號判決意旨參照）。且營利犯意之有無，胥賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。
⒉訊據被告否認其持有扣案之第二級毒品甲基安非他命42包（下
簡稱本案毒品)係基於販賣意圖，辯稱：本案毒品係約在其被查獲前1週左右，「小張」向伊借款新臺幣（下同)50萬元時，交付作為抵押擔保等語。觀之全卷證據資料，並無證據足認其此部分所言非真，參以檢察官起訴書亦僅記載被告係於109年1月13日被查獲前不詳時間，向真實姓名年籍不詳之成年女性取得等語，因別無證據可資證明被告取得本案毒品之確切時間，僅能以被告供述認定其係於109年1月13日之1週前即109年1月初，始取得而持有本案毒品，先予敘明。
⒊證人洪國維於偵查中雖證稱：我施用的海洛因、甲基安非他命
都是跟被告買的，地點是在臺北市○○區○○○路000巷○○○○號「眼鏡」之男子家購買，甲基安非他命是半兩1萬5,000元，1兩好像是3萬多，我最後1次向被告購買是在108年9月7日我被抓的前2、3天，是去陳惟軒家跟被告買甲基安非他命、海洛因等語（見109年度偵字第1287號卷第33、207頁），證人簡逸於偵查時雖證稱：我向被告購買甲基安非他命約3至4次，地點都在延平北路4段污水處理廠和大同區庫倫街的虹喬咖啡廳，每次交易重量約半兩至2兩，1兩賣3萬3,000元，我在108年11月28日晚上7時15分許有在延平北路4段的污水處理廠，向被告買1台甲基安非他命，以現金交易3萬3,000元，另外我於108年12月6日被警方查獲持有甲基安非他命約74公克，是向被告購買的等語（見109年度偵字第5904號卷第91至92、181至182頁），惟除其等證述外，並無證據足以補強其真實性（被告被訴於108年11月28日販賣甲基安非他命予簡逸之犯行，業經認定無法證明，詳後述「無罪部分」）。縱認其等所言非虛，至多僅能認定簡逸於108年11、12月間、洪國維於108年9月7日之前與被告曾有毒品交易，然時間均在被告所供其取得本案毒品前，且時間相隔非近，自非得據以證明被告於109年1月13日遭查獲持有之本案毒品乃被告基於販賣意圖取得或持有後萌生販賣意圖。
⒋又證人陳惟軒於警詢時證稱：我在洪國維被抓之後，沒有跟被
告購買過甲基安非他命，但我之前有向被告買過甲基安非他命，次數忘記了，那時都是以現金2萬元向被告購買半台甲基安非他命；我於108年9月21日匯款2萬8,000元、同年9月23日匯款3,000元、同年10月1日匯款1萬5,000元、同年10月10日匯款6,000元至被告指定之臺北富邦銀行帳戶，都是向被告購買甲基安非他命，4次共匯款5萬2,000元，共買了俗稱1.5臺的量，1臺是35公克，共買了52.5公克，因為我帳戶現金不夠，所以錢是分次匯給被告，被告是直接拿毒品到我家交給我等語（見109年度偵字第5904號卷第99、103至104頁），於偵訊時證稱：我從108年10月開始就沒有跟被告買甲基安非他命，當時大安分局約詢我去做筆錄，我就想說不能再向他們買毒品，108年9、10月我有向被告買毒品，被告是直接拿到我家給我，我跟他買的錢分期給他，因為我無法一次付給他，是分幾次轉帳，我於108年9至10月間，匯款5萬2,000元至被告指定帳戶，大部分的錢應該是買毒品的錢，但有時我家錢不夠用，也會向他借錢，這5萬2,000元應該最多買了1兩甲基安非他命，他半兩算我2萬元，其他的應該是我欠他的錢，之後我就沒有向他買了等語（見109年度偵字第5904號卷第251頁），就其於108年9、10月間所匯之合計5萬2,000元款項，究竟向被告購得多少數量之甲基安非他命一節，前後說詞不一，且其前開於警詢時所證，亦與其原審審理時證稱：我只有向被告拿過1次甲基安非他命等語（見原審卷第164頁）有所出入。至檢察官所提出之陳惟軒所有之中國信託商業銀行帳戶之交易明細、台北富邦商業銀行股份有限公司延平分行109年4月30日北富銀延平字第1090000026號函所附 陳文菁 之開戶基本資料與交易明細（見109年度偵字第5904號卷第105至112、192至199頁），充其量亦僅能證明證人陳惟軒有匯前開4筆款項至陳文菁台北富邦商業銀行帳戶之事實，無法證明確係支付購買毒品之價金予被告，尚乏證據可佐其前揭證詞之真實性；況如前所述，縱認陳惟軒有於108年9、10月間向被告購買甲基安非他命，然時間係在被告所供其取得本案毒品前數個月，亦非得據以證明被告持有本案毒品係基於營利目的而取得或被告取得後有萌生販賣牟利之意。另證人陳惟軒於警詢時固曾證稱：被告在108年9月洪國維被抓後，有在我家客廳分裝毒品，我有叫他不要再來我家做這種事，會害死我等語（見109年度偵字第5904號卷第99頁），然於同日偵訊時改稱：被告不會在我家中將大包毒品分裝成小包等語（見109年度偵字第5904號卷第224頁），復於原審審理時證述：被告在108年9月洪國維被抓後沒多久曾在我家中分裝毒品，我就只有看過1次等語（見原審卷第166頁），前後證述反覆，尚難僅以其前開證述遽認被告有在陳惟軒家中分裝毒品之行為。
⒌另證人 吳哲譯 於偵查及原審審理時固證稱：我施用的甲基安非
他命是向被告購買的，是在半年前開始跟被告買的，因為我經濟狀況不太好，跟他買了3、4次，他都是用本錢給我；最近這1次是在109年1月11日晚上約10時，我搭計程車去臺北市大同區重慶北路的路邊，向被告買了4公克甲基安非他命，他分成4
小包給我，每包約1公克，價格是6、7千元，我錢不夠，有先給3千多元，其餘先賒帳，我都是用LINE打電話跟他聯絡，我沒有他的手機號碼，另外有在108年12月31日中午左右，搭乘計程車至被告住處附近，向他買了1公克多一點的甲基安非他命，當時我身上沒錢，就先欠著，如果照外面行情，至少要2,000多元；還有其他次向被告買毒品，但日期我忘了等語（見109年度偵字第5904號卷第73、77至78、234至235頁、原審卷第176至177頁），然卷內並無任何證據可資憑佐，自亦難逕採其片面之詞，遽認被告持有本案毒品時或持有後，其主觀上確有販賣、易持有變更為販賣營利而持有之意圖。
⒍至於警方自被告使用之SAMSUNG牌行動電話翻拍之LINE訊息，暱
稱「*.*平安就是福」之人傳訊息予被告稱「我上一次12/12跟你拿的，我今拿出來看，因為上次拿的，我隔沒幾天就開始人不舒服，所以我都還沒去確認，其中幾包都沒足，且差很多，但事隔一個月了，現在講這個是有點牽強，但就是與你反應一下，因為我這一個月根本沒拿出來看過，幾乎都在醫院度過」，被告回傳稱「那重量是我親自磅重的，而以我的人，不會去少斤兩的，至於你所指以上少斤兩一事，或許你的磅秤不準，或是他故，但你可統計共多少，並且告知，我會立刻補上」，有LINE訊息翻拍相片4張在卷可參（見109年度偵字第1287號卷第26至29頁），惟依前開訊息內容，充其量僅可認定暱稱「*.*平安就是福」之人於108年12月12日向被告購買毒品，距被告於109年1月13日遭查獲持有上開甲基安非他命之時點已相隔1個月，亦與被告所供取得前開甲基安非他命之時間相隔半個月以上，自非得以此證明被告係基於販賣營利之意圖而販入扣案之甲基安非他命，或於取得後對於所持有之甲基安非他命萌生販賣之意圖。另該行動電話內之記事本中雖有記載許多日期、人名及數字，有該行動電話內記事本之翻拍相片2張在卷可參（見109年度偵字第1287號卷第24至25頁），然被告就此陳稱：這是我小額放款的紀錄，不是毒品數量等語（見109年度偵字第1287號卷第21頁、原審卷第290頁），依記事本所載內容，尚無從得知該些記載與扣案毒品之關連性為何，難以此為不利於被告之認定。
⒎除本案毒品外，並未查獲販賣毒品名單、帳冊或其他足資確切
認定被告取得本案毒品之初係意在販賣營利，或其取得本案毒品後，有主動向他人表示欲為自己持有上開毒品進行交易之證據，亦未同時扣得電子磅秤、夾鏈袋等販毒者為分裝毒品而通常會使用之物品，尚乏可資表徵被告有何遂行販賣營利意圖之客觀事證。
⒏是以，本案被告遭查獲持有本案毒品雖屬量多且純度極高，然
持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於販賣營利以外之其他目的（如：供己施用、他人轉讓、受贈、拾獲、受託保管等）而取得毒品並持有，皆屬可能。從而，持有毒品之數量多寡，與是否意圖販賣營利，並無絕對必然之關聯，如無確切證據，自不得單憑持有毒品數量多寡之情狀，即率爾臆測被告意在鋌而走險而欲販賣營利。是以，本件被告是否意圖販賣而持有本案毒品，究須參酌積極證據予以證明，苟無確實事證，尚無由徒以被告持有本案毒品，遽行推定被告有販賣意圖。從而本案尚乏事證可資證明被告係基於營利意圖而販入本案毒品，或持有後萌生販賣營利之意圖或有何販賣之對象、計畫，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，尚難遽以意圖營利持有第二級毒品罪責相繩。公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有未合，然被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，與本案起訴其意圖販賣而持有第二級毒品間，僅係主觀犯意有所不同，二者具有社會基本事實同一，且經法院諭知毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪名（見原審卷第73、161頁、本院卷第242頁），經檢察官、被告及其辯護人進行辯論，已充分保障訴訟上攻擊防禦權，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。㈢被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以107年度易字第70
8號判決判處有期徒刑6月，嗣經本院以108年度上易字第523號判決駁回上訴而確定，並於108年9月9日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第77頁），被告於前案執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，為避免發生加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責之情形，法院就該個案應依前開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。被告雖主張：警方最初僅有查獲約300公克，其餘過半數約400公克，係被告於事後基於愧悟之心而主動交付警方，方始造成持有數量甚鉅，顯無犯罪情節及惡性非輕之情狀，不應依累犯規定加重其刑，以符罪刑相當原則等語（見本院卷第205頁)。惟審酌被告上開累犯案件為施用第二級毒品案件，與本件持有第二級毒品純質淨重20公克以上案件，均屬毒品危害防制條例處罰之行為，侵害法益類同，而持有逾量毒品之犯罪類型、罪質、行為態樣、刑度更重，復均屬故意犯罪，堪認其對刑罰反應力薄弱而具有相當之惡性，審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性，綜合斟酌各項情狀，認就被告本案犯行依刑法第47條第1項規定加重其刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，加重其其刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，其人身自由並未因此遭受過苛侵害，爰就被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項之規定，加重其刑。被告主張不應依刑法第47條第1項加重其刑云云，尚非可採。㈣至被告主張其於警方搜索查扣18包甲基安非他命後，其即向警
方自首持有另外24包甲基安非他命之犯行，請求酌減其刑。惟按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院90年度台上字
第5435號、91年度台上字第3570號、95年度台上字第1785號判決意旨參照），本件被告既業經警方搜索查獲其身上攜帶甲基安非他命18包且數量非微，警方顯已發覺其涉犯持有第二級毒品甲基安非他命之罪，其事後固主動告知其前開租屋處內尚藏放24包甲基安非他命並帶同警方前往查扣，然因其持有第二級毒品犯罪之一部分已被警方發覺，故其就其餘未被發覺部分之犯行主動供認，仍與自首之要件不符，無從適用自首規定減輕其刑。再毒品危害防制條例第17條第2項之偵審自白減輕其刑規定，係以犯同條例第4條至第8條之罪為要件，而本件被告所犯乃同條例第11條第4項，亦無本條項所規定減輕其刑之適用，附予敘明。
㈤刑法第59條⒈被告固主張：原判決以被告持有約700公克甲基安非他命而處以
2年4月，換算之，被告持有約100公克甲基安非他命之刑度為4月，則被告最初經警查獲之甲基安非他命約300公克，是被告於本案原本僅應受罰之刑度為1年，然被告基於愧悟之心，事後主動交付警方該400公克甲基安非他命之良善情狀，除有原判決所指之無從適用自首及偵審中自白規定而減輕刑罰之無奈外，復有因此良善情狀反而自加刑罰1年4月之不利情形，顯然有悖人民對法律感情之信賴，況被告主動交付該400公克甲基安非他命，既有阻斷該400公克甲基安非他命流通社會而不戕害國民身體健康，以及有助於政府推動禁毒政策等良善處，卻導致被告加重處罰刑度之犯罪情狀，是有顯可憫恕之情狀，請適用刑法第59條酌量減輕被告刑度，其有逾1年刑度者，再依刑法第60條規定減輕被告刑度，以勵往後因案被捕而有愧悟之毒品犯罪人，能勇於主動交付未經查獲之毒品而無懼再有自加刑罰之不利情事，此有助於政府推動禁毒政策之進行，更彰顯人民所信賴之法律感情等語（見本院卷第209至213頁）。
⒉然按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將
原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。⒊按毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力
之實質衰減，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知，被告所為本案犯行，乃於109年1月13日前1週內不詳時間，自真實姓名年籍不詳、綽號「小張」之成年女子，取得第二級毒品甲基安非他命42包（驗前總毛重740.23公克、驗前總淨重約719.23公克；純度約92％、驗前總純質淨重約661.69公克）後，藏放在其位於臺北市○○區○○○路0段000巷0弄0號4樓之租屋處而非法持有之，嗣於109年1月13日下午5時58分許，其攜帶其中18包甲基安非他命（含驗前毛重約17.9公克、驗前淨重約17.4公克之13包，驗前毛重約16.1公克、驗前淨重約
15.6公克之1包，驗前毛重約17.8公克、驗前淨重約17.3公克之3包，驗前毛重約3.2公克、驗前淨重約2.7公克之1包）外出時，因其另案通緝中，為警在臺北市大同區重慶北路3段236巷25弄內逮捕，警方對其進行附帶搜索，而於其身上扣得上開甲基安非他命18包等物，其復於同日晚上10時20分許帶同警方至其上開租屋處進行搜索當場扣得第二級毒品甲基安非他命24包（每包驗前毛重皆約為17.9公克、驗前淨重皆約為17.4公克）等物，是其明知不得非法持有第二級毒品甲基安非他命，仍不顧政府禁令，持有本案逾量毒品，數量非微，甚至隨身攜帶部分毒品外出，對於國人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，依被告之犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情，況毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，以被告之犯罪情節、犯後態度，已可在法定刑度內妥適斟酌量刑，最低度刑尚無過於嚴苛之處，實難認有「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重」之情，其法定刑度與被告本案犯行相較，並無情輕法重之狀，尚無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。是被告執前詞主張適用刑法第59條規定，難認可採。
四、上訴駁回之理由㈠原審以被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，事證明
確，適用毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項等規定，並審酌被告除有前述構成累犯之前案紀錄外，復有多次施用毒品之前科、意圖販賣而持有第一、二級毒品、持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第一級毒品等罪經論罪科刑之紀錄，有前引被告前案紀錄表為憑，當知毒品不但戕害國民身體健康、危害社會安全，對社會秩序亦有不良影響，極易滋生其他犯罪，然仍無視於政府所推動之禁毒政策，未經許可，無故持有純度高達92％、純質淨重高達600多公克之甲基安非他命，造成毒品流通之潛在危險，實應予嚴加非難，惟念其始終坦承犯行，態度尚可，考量其持有之毒品數量甚鉅、持有期間非久，兼衡其犯罪之動機、手段、自陳國小肄業之教育程度、已婚、入監前獨自居住、無業之家庭生活與經濟狀況（見原審卷第298頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年4月；並說明：扣案之第二級毒品甲基安非他命42包（驗前總毛重740.23公克、驗前總淨重約719.23公克；純度約92％、驗前總純質淨重約661.69公克），屬本件查獲之被告持有之第二級毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；又盛裝上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應整體視之為毒品，爰連同毒品併予宣告沒收銷燬之；至因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，毋庸再為沒收銷燬之諭知。至扣案三星牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）及APPLE牌Iphone行動電話（門號0000000000號）各1支、安非他命吸食器1組等物，並無證據足認與被告本件所為持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行具何關連性，自無從於本案宣告沒收。經核原審認事用法均無違誤，量刑及沒收之說明亦屬妥適，應予維持。
㈡檢察官上訴意旨略以：證人洪國維、吳哲譯、陳惟軒均明確證
述曾向被告購買過第二級毒品甲基安非他命，參以本件查獲被告持有第二級毒品甲基安非他命共42包（驗前總淨重約719.23公克、純度約92%、驗前總純質淨重約661.69公克），數量甚鉅，顯非僅供己施用之毒品數量，足認被告係基於日後可販賣牟利之意圖而持有上述扣案毒品。原審就被告持有毒品部分僅論持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，未論以毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪，認事用法有未依證據之違法失當，判決不當，爰依法上訴等語。
㈢然按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁
量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。被告辯稱本案毒品係他人交付作為擔保，而否認基於販賣意圖而持有本案毒品，尚乏證據足認其此部分所辯非真，而證人簡逸、洪國維、吳哲譯、陳惟軒之證述，何以不足據以證明被告於109年1月13日遭查獲持有之本案毒品乃被告基於販賣意圖取得或持有後萌生販賣意圖，業經論述說明如上，除本案毒品外，並未查獲販賣毒品名單、帳冊或其他足資確切認定被告取得本案毒品之初係意在販賣營利，或其取得本案毒品後，有主動向他人表示欲為自己持有上開毒品進行交易之證據，亦未同時扣得電子磅秤、夾鏈袋等販毒者為分裝毒品而通常會使用之物品，尚乏可資表徵被告有何遂行販賣營利意圖之客觀事證，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應為有利被告之認定，原審認依檢察官所舉證據，認尚不足以證明被告所為係犯公訴意旨所指意圖販賣而持有第二級毒品犯行，並於判決理由內逐一詳予論述，尚無違背經驗法則及論理法則；檢察官執上開理由提起上訴，所舉證據仍不足以證明被告犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，其此部分上訴無理由，應予駁回。㈣被告上訴意旨略以：原審適用累犯規定加重被告刑罰，容有未
洽；本案有顯可憫恕之情狀，請依刑法第59條酌量減輕其刑，其有逾1年刑度者，再依刑法第60條規定減輕被告刑度；原判決量刑時未及依刑法第57條各款規定審酌「被告主動交出400餘公克安非他命之行為，阻斷該400餘公克安非他命流入社會而傷害國人身體健康」、「主動交付該約400公克安非他命而有助於政府推動之禁毒政策」，從而原判決所指「實應予嚴加非難」而用為科刑加重，顯有未洽，所處被告2年4月之刑，自有量刑過重之情；原判決以被告之前科紀錄用以評價被告並依累犯而對被告加重刑罰後，再於科刑理由中仍以被告之前科紀錄，重覆評價被告並用以科處加重刑罰之基礎之一，而此以被告前科紀錄重覆用以對被告加重刑罰之依據，顯有對被告過度評價、非難而量刑失當之情形，請重新酌量被告該當之刑罰，以合罪刑相當原則等語。㈤被告上訴意旨固指摘原審不應依累犯規定加重其刑，惟被告本
案犯行符合刑法第47條第1項所定累犯，且依刑法第47條第1項規定加重其刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，業經論述說明如前，自難指原判決適用累犯規定有何不符司法院大法官釋字第775號解釋意旨或適用法則不當之違誤，此部分上訴意旨並非可採；又按被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，倘認被告之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，自無違法可言。被告本案犯行難認有適用刑法第59條酌減其刑之理由，業經敘明如前，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，並無不合，被告主張應依刑法第59條酌減其刑及同法第60條再酌減其刑，尚非可採。另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審判決就被告持有逾量第二級毒品所為刑之裁量，業就被告之犯罪情節（已有多次毒品前科，主觀上當知毒品戕害國民身體健康、危害社會安全，對社會秩序亦有不良影響，極易滋生其他犯罪，然仍無視於政府禁毒政策，未經許可，持有純質淨重逾20公克甚多之甲基安非他命，造成毒品流通之潛在危險、持有之期間非久）、犯後態度、動機、手段、教育程度、家庭生活狀況等量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，與被告之罪責相當，核屬原審法院量刑職權之適法行使，原審以被告已有多次毒品前科論述說明被告犯罪情節中之主觀認知，並無被告上訴意旨所指重覆評價、過度評價之情，而被告上訴意旨所指被告為警查獲持有逾量毒品後又帶同警方扣得其餘毒品，亦未逸脫刑法第57條坦承犯行之犯後態度之範疇，而已為原審量刑時一併審酌，原審所量刑度並無輕重失衡而顯然過重情形，縱與被告主觀上之期待仍有所落差，仍難指其有何不當或違法。被告上訴指摘原審量刑過重，不足憑採。綜上，被告上訴指摘各節，均無理由，應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告意圖營利，於108年11月28日以手機門號0000000000號與簡逸手機門號0000000000號聯絡後，於同日晚上7時15分許，在臺北市大同區延平北路4段附近，以3萬3,000元之價格，販賣約1兩重之第二級毒品甲基安非他命予簡逸，並收取現金3萬3,000元。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，復為同法第301條第1項所明定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，自應對被告為有利之認定，而為無罪判決之諭知。次按違反毒品危害防制條例案件毒品交易之買賣雙方乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為證述較為薄弱，為擔保其陳述是否與事實相符，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則指除施用、販賣毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之；至施用毒品者陳述之內容是否具有矛盾或不一致等瑕疵，要屬於對陳述內容之評價，而施用毒品者有無誣陷可能，或與所指販賣毒品者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人販賣毒品之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據（最高法院97年度台上字第1705、3281號、99年度台上字第979號、第1821號、101年度台上字第2113號、第2115號、第5030號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人簡逸於警偵訊之證詞、被告與 簡逸間 之通訊監察譯文、通訊監察書等，為其主要依據。訊據被告否認有公訴意旨所指販賣第二級毒品予簡逸之犯行，辯稱：我不記得是否108年11月28日以行動電話與簡逸聯繫，也不記得當日有無與簡逸見面，我沒有販賣甲基安非他命給簡逸，簡逸是挾怨報復等語。
四、經查：㈠證人簡逸於警詢時雖證稱：警方提示編號6-1、6-2通訊監察譯
文（監察電話0000000000號，通話號碼0000000000號)是我在108年11月28日晚上7時15分許，在延平北路的污水處理廠附近向被告購買1台甲基安非他命，當時我們以現金交易3萬3,000元，因為之前向被告買毒品都會少給我，所以我叫他拿體重計下來，體重計就是電子磅秤，用來秤我向他購買之甲基安非他命的重量等語（見109年度偵字第5904號卷第91頁），然觀其偵訊筆錄，檢察官提示相同之譯文並訊問「108年11月28日晚上7點14、15分許，你叫被告帶一些東西及體重計下來，第2天凌晨你跟他說3萬3寄好了，這是在說什麼？」，其答稱「108年11月28日晚上我應該有跟被告見面，做什麼事我忘記了」，檢察官訊問「對話中之體重計是指磅秤？」、「對話中你叫被告帶一些東西下來，是要被告帶什麼東西？，其依序答稱「是。」、「應該是安非他命。」，檢察官再訊問「在108年11月28日晚上，被告有無拿安非他命給你？」，其答稱「有，但是應該是被告送我的，他應該送我1、2公克，沒有算錢」等語，檢察官又問「為何被告會送安非他命給你？」，其答稱「我跟他說是我自己要施用的」，檢察官再問「為何被告要順便把磅秤拿下來？」，其答稱「我跟他借磅秤，是我自己要用的」，檢察官又問「11月29日你跟被告說3萬3已經寄好了，這3萬3是什麼錢？」，其答稱「應該是我跟他1兩安非他命的錢，我好像是拿現金給他」，檢察官問「你用3萬3跟被告買安非他命，被告是何時拿安非他命給你？」，其答稱「應該是前一天吧，應該是當天我就給他錢了」，經檢察官提示前開通訊監察譯文並訊問「11月29日凌晨跟被告說3萬3已經寄給他了，是前1天11月28日跟被告拿1兩的安非他命嗎？」，其答稱「對，剛剛我以為是不同天的譯文，再看一次，是同一天的同一件事，就是108年11月28日晚上我去找被告，他拿1兩安非他命給我，我叫他順便拿電子秤下來量，當天晚上就給他3萬3,000元現金，11月29日凌晨我又再打電話給他，我剛剛以為是不同的兩件事，所以剛剛以為前面的對話是他另外送一點安非他命給我用」等語，檢察官再訊問「是否記得11月28日與被告交易安非他命是在何處交易？」，其答稱「應該是被告他家樓下，或是他家附近的咖啡店。」，檢察官又訊問「警詢中表示地點是在延平北路4段的污水處理場附近？」，其答稱：「那裡就是靠近被告的住處」等語（見109年度偵字第5904號卷第180至181頁)，可知證人簡逸於接受檢察官訊問之初，對於監察電話門號0000000000號108年11月28日至29日之通訊監察譯文內容，原稱被告當天是送1、2公克的甲基安非他命給其、沒有收錢，嗣經檢察官多次訊問翌日其與被告間之通訊監察譯文中，其對被告所說「3萬3寄好了」是什麼錢，其始表示該3萬3係其於前1日即108年11月28日向被告購買1兩的甲基安非他命當場交付等語，亦即其對於該通訊監察譯文所載對話內容之意義，前後證述已見不一，並有屢屢修正其證詞之情。再其於警詢時明確證稱交易地點是在延平北路4段的污水處理場附近，於偵訊時卻稱是被告家樓下，或是被告家附近之咖啡店，亦有相當出入，其警偵訊證詞之可信度已非無瑕疵可指。證人 簡逸復 於本院審理時到庭改口證稱：我是去還錢，還我向李武雄借的錢，譯文中「3萬3寄好了」這3萬3是我帶來還李武雄的錢，是11月28日還，還是11月29日還我忘記了，這錢是借貸關係；那時候家裡沒錢，我跟李武雄借現金，我忘記是在什麼時候跟他借的，我跟他借了好幾次；偵訊時我故意講說是李武雄賣甲基安非他命給我，我上次被通緝時是李武雄來找我，討我欠他的錢，我跑給他追，結果我被警察抓進來，我就故意這樣講，想害李武雄，那時候一時氣憤，因為那時候真的對李武雄很不諒解、很不滿，所以才會那樣子講等語（見本院卷第256至264頁），益見證人簡逸證述前後反覆，實難遽採。況觀諸證人簡逸於108年11月29日凌晨0時32分許撥打電話給被告之對話內容全文即「簡逸：
喂。被告：嗯。簡逸：3萬3寄好了。被告：什麼3萬3？簡逸：那天我不是問過你，這樣可以嗎？你說可以啊。被告：你什麼時候問我？簡逸：我那天問你，跟他收來，該還你的扣起來這樣可以嗎？這個我有問過你啊。被告：好啦，所以現在是怎麼樣？簡逸：什麼？被告：我晚上要住在他家，他現在在外面處理，我現在要過去他家，幫他顧家，我現在到他家了。被告：我在這邊等你」（見同上偵卷第94頁)，顯與證人簡逸前揭警偵訊所證譯文中所講「3萬3」，是指其於前1日即108年11月28日向被告購買甲基安非他命時，給付3萬3,000元價金給被告乙情不符，亦與證人簡逸於本院證稱係清償先前欠款等語不符，益證證人簡逸歷次證詞之真實性確有可疑，難以遽信。
㈡又以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒
品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第1681號判決要旨參照）。檢察官固提出門號0000000000號與門號0000000000號間108年12月28日至29日之通訊監察譯文，作為被告有於上開時地販賣甲基安非他命給簡逸一事之證據。惟被告辯稱其不確定108年11月28日是否有使用門號0000000000號，亦不記得前引檢察官提出之通訊監察譯文是否係其與簡逸間之對話等語（見原審卷第75頁），而本件警方於109年1月13日先後對被告進行附帶搜索及搜索被告上開租屋處，均未扣得此門號SIM卡，有前引搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可參，則檢察官提出之該份通訊監察譯文中之對話是否確為被告與證人簡逸間之對話，已非無疑。再縱認該通訊監察譯文之對話確為被告所為，然觀之該通訊監察譯文之內容，證人簡逸於108年11月28日晚上7時14分許撥打電話給被告，對話內容為「被告：喂。簡逸：老大，再帶一些下來喔。被告：好啦。」，又於同日時15分許撥打電話給被告，對話內容為「被告：喂，怎麼了？簡逸：體重計順便帶下來好了。被告：好啦，好啦」，此有門號0000000000號與簡逸持用之門號0000000000號之通訊監察譯文在卷可稽（見109年度偵字第5904號卷第94、144頁），自前開對話內容，難認簡逸於108年11月28日對被告所述「再帶一些下來」、「體重計」等，已足以辨明其等所交易標的物之毒品品項、數量及價金，且除證人簡逸前開反覆不一之證述外，亦無可認該等對話內容係被告與證人簡逸出於彼此默契，而以前開用語替代毒品交易訊息之事證，是前開通訊監察譯文尚不足作為證人簡逸證稱被告有於前開時地，販賣公訴意旨所示價格、數量之甲基安非他命予伊之補強證據。
五、綜上，證人簡逸之證述既有前開瑕疵可指，公訴人提出之其他證據亦無法補強其指證之真實性，依前開說明，自不得逕認被告有公訴意旨所指販賣第二級毒品予證人簡逸之犯行。
是以，公訴人提出之前開證據或指出之證明方法，於訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸上揭說明，被告此部分犯罪自屬不能證明，應就此部分為被告無罪之諭知。
六、駁回上訴之理由㈠檢察官上訴意旨略以：起訴書所載被告販賣第二級毒品甲基安
非他命等情，業經證人簡逸於警詢、偵查具結明確證述，並有被告李武雄與證人簡逸間之通訊監察譯文、通訊監察書及電話附表等資料在卷可佐，事證明確。原審未能審酌上開事證，遽論被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分無罪，認事用法有未依證據之違法失當。爰依法上訴等語。
㈡惟證人簡逸之證述反覆前後不一，業如前述，而其指證有於108
年11月28日晚上7時15分許，在臺北市大同區延平北路4段附近，以3萬3,000元之價格，向被告購買約1兩重之第二級毒品甲基安非他命，復與108年11月29日凌晨0時32分許撥打電話給被告之對話內容即「簡逸：喂。被告：嗯。簡逸：3萬3寄好了。被告：什麼3萬3？簡逸：那天我不是問過你，這樣可以嗎？你說可以啊。被告：你什麼時候問我？簡逸：我那天問你，跟他收來，該還你的扣起來這樣可以嗎？這個我有問過你啊。被告：好啦，所以現在是怎麼樣？簡逸：什麼？被告：我晚上要住在他家，他現在在外面處理，我現在要過去他家，幫他顧家，我現在到他家了。被告：我在這邊等你」不符，得否憑此佐證被告有公訴意旨所指販賣第二級毒品犯行，確非無疑，原審參酌被告供述、證人簡逸歷次證述、卷內通訊監察譯文及其他證據相互勾稽，認尚乏足夠證據證明被告有公訴意旨所指販賣第二級毒品犯行，而就此部分為無罪諭知，並於判決理由內逐一詳予論述，尚無違背經驗法則及論理法則；檢察官執上開理由提起上訴，所舉證據仍不足以證明被告犯罪，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱學瑛提起公訴，檢察官郭騰月提起上訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國110年9月30日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官陳海寧法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就無罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官程欣怡中華民國110年9月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。