臺灣高等法院高雄分院102年度上訴字第94號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第94號刑事判決

裁判日期：民國102年01月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第94號上訴人臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被告洪修樑上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院101年度訴字第17號中華民國101年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署100年度偵續字第5號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣澎湖地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告洪修樑基於幫助販賣第二級毒品之犯意，於民國100年3月5日夜間某時許，在其位於澎湖縣馬公市○○里000○0號住所附近某路口，由案外人 陳建清 將重約8分之7錢之安非他命3小包交與被告，被告再於同日某時許持之前往案外人 黃新松 位於澎湖縣馬公市○○里000號住處
2樓，欲將系爭毒品以新臺幣（以下同）1萬元之價格賣與黃新松，以此方式幫助陳建清販賣第二級毒品，惟黃新松因系爭毒品量大且價格昂貴而拒收，被告遂以8,000元向陳建清購買其中2小包供己施用，而另1小包（價格2,000元）則由陳建清無償提供與被告施用，因認被告洪修樑涉有毒品危害防制條例第4條第2項、刑法第30條第1項前段幫助販賣第二級毒品罪嫌。
二、原審以：被告洪修樑亦係立於買方即黃新松之立場，僅有幫助黃新松施用第二級毒品之犯意，而無幫助陳建清販賣第二級毒品之犯意，又黃新松始終未取得並施用系爭毒品，被告無從論以幫助施用第二級毒品罪，因陳建清未於前開時、地販賣第二級毒品與黃新松，陳建清、黃新松雖有販賣第二級毒品之犯意聯絡，然尚未至交付並收取對價之行為階段，該
2人均無販賣系爭毒品之犯行，被告即無幫助販賣之餘地，故被告所為僅該當於持有第二級毒品之犯行，因其持有上開毒品後另供己施用，其施用毒品部分已經臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第71、88號（下稱前案）為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及前案不起訴處分書1份可稽（見原審卷第71頁），則其於施用前持有系爭毒品之低度行為，應為嗣後施用之高度行為吸收，而為前案不起訴處分之效力所及，應依刑事訴訟法第303條第
4款諭知不受理判決等語。
三、查，檢察官以被告基於幫助陳建清販賣第二級毒品甲基安非他命3小包予 黃建新 ，涉犯刑法第30條、毒品危害防制條第
4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪嫌，對被告提起公訴，即公訴意旨認被告係基於幫助販賣甲基安非他命之犯意，而持有3小包甲基安非他命。嗣黃建新以被告交付之甲基安非他命數量較大且金額較高而拒收，起訴書記載被告於黃建新拒收後，由自己向陳建清購買其中2小包甲基安非他命供自己施用，並受讓所餘之1小包，則公訴意旨應係認被告於向陳建清購買並受讓甲基安非他命時，其原基於幫助販賣而持有甲基安非他命之犯意，已變更為基於自己施用而持有甲基安非他命之犯意（被告施用第二級毒品部分，依原審判決認定已由檢察官處分不起訴確定），是原審應就被告是否成立幫助販賣第二級毒品罪為實體判決。原審認起訴部分為檢察官不起訴處分效力所及，而諭知公訴不受理，即有未洽。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，爰由本院不經言詞辯論，撤銷原判決，並顧及被告洪修樑之審級利益計，發回原審法院調查後更為適法之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項後段、第372條，判決如主文。
中華民國102年1月30日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李代昌法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年1月31日
書記官齊椿華