臺灣高等法院106年度上訴字第3229號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第3229號刑事判決

裁判日期：民國107年03月15日

裁判案由：過失致死

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第3229號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告吳松鴻
吳旻蓉上列上訴人因過失致死案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第1103號，中華民國106年9月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署106年度調偵字第638號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯過失致人於死罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○為乙○○之夫，乙○○雖無保母執照，但其收取保母費用，負責照護嬰幼兒一切生活起居，為從事業務之人。丙○○因與前夫離婚後，需工作維持家計，無法照顧其子陳○○（民國000年00月生，真實姓名年籍詳卷），故自105年10月底起，將陳○○交由友人乙○○在新北市○○區○○街○○○巷○○號14樓之租住處照護，原定照護時間為每日晚間18時許起至翌日早上8、9時許止，嗣為使陳○○熟悉乙○○家中環境，遂改為全日照護，並由丙○○月付新臺幣（下同）2萬元予乙○○。詎乙○○明知陳○○未滿3歲，無法在家獨處，亦不可擅自將陳○○交由非受託照護嬰幼兒生活起居之他人照料，而其身為保母，本應隨時注意該受託照護嬰幼兒身處環境的安全狀況，採取必要之保護措施，而依當時情形又非不能注意，竟因其與甲○○所生之女罹病需就醫而疏未注意及此，於105年12月3日19時許，將陳○○委由甲○○暫時看顧後即將陳○○留在上址租屋處房間內繼續睡覺，即帶其女兒就醫而離開陳○○，嗣因陳○○睡醒後未見乙○○，心生焦慮而啼哭，甲○○為逗弄陳○○開心，雖知悉陳○○未滿3歲，應注意照護嬰幼兒時，不得將嬰幼兒往空中拋甩，尤應採取避免嬰幼兒的頭部撞擊硬物之措施，而依當時情形又非不能注意，仍以雙手懷抱陳○○腋下將之甩向空中高舉後再放手讓陳○○自行從空中下墜時由其接住陳○○之方式欲哄陳○○開心，而將陳○○置於危險環境中，竟在其中一次拋甩後之下墜過程中發生漏接，致陳○○墜落時發生面部朝下、頭部撞擊床板邊緣，致陳○○呈現癱軟、無意識狀態，甲○○見狀後，雖即時將陳○○抱往樓下，請求附近巡邏員警協助通報119消防人員協助送醫急診，然經緊急送醫急救後，仍延至105年12月23日因頭部外傷顱內出血併腦壓昇高及重度昏迷，併多重器官衰竭而不治死亡。甲○○於案發後，在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉前，不逃避接受裁判，報警協助通報送醫處理並供認上情，因而接受裁判。
二、案經陳○○之母丙○○訴由新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、被告甲○○及乙○○於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第74至76頁、第104至106頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告甲○○（見臺灣新北地方法院檢察
署106年度偵字第1302號卷【下稱偵卷】第6至9頁、第13至15頁；臺灣新北地方法院檢察署106年度調偵字第638號【下稱調偵卷】第14至15頁；臺灣新北地方法院檢察署105年度相字第1769號卷【下稱相卷】第69至71頁；臺灣新北地方法院106年度審訴字第1103號卷【下稱原審卷】第62頁、第70頁；本院卷第108頁）、乙○○（見偵卷第17至18頁；調偵卷第15頁；相卷第68頁正反面；原審卷第63頁、第70頁；本院卷第108頁）於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並經證人即告訴人丙○○於警詢、偵查中證述在卷（見偵卷第24至26頁、第27至29頁、第30至31頁；相卷第66至68頁、第71頁），又有新光吳火獅紀念醫院甲種診斷證明書（見偵卷第32至33頁）、新光吳火獅紀念醫院病歷資料（見調偵卷第17至96頁）、臺灣新北地方法院檢察署相驗屍體證明書（見相卷第72頁）、臺灣新北地方法院檢察署檢驗報告書（見相卷第73至83頁；相驗結果略以：可見頭部手術痕，其餘無可疑外傷，研判死者為頭部外傷併顱內出血，最終多重器官衰竭死亡【見相卷第80頁】）、新北市政府警察局三重分局轄內陳○○死亡案現場勘察報告（含現場示意圖、現場勘察照片）（見偵卷第80-1頁至第103頁）在卷足稽，徵而可信。
㈡未滿3歲之幼兒，無法在家獨處，亦不可擅自將之交由非受
託照護嬰幼兒生活起居之他人照料，且擔任保母之人，本應隨時注意該受託照護之嬰幼兒身處環境的安全狀況，採取必要之保護措施；又未滿3歲之幼兒，整體發展甚為稚嫩，身軀四肢猶屬脆弱，應注意照護嬰幼兒時，不得將嬰幼兒往空中拋甩，尤應採取避免嬰幼兒的頭部撞擊硬物之措施。而依本件案發之場所，係在被告乙○○、甲○○租住處，而依當時情形又非不能注意，被告乙○○竟因其與被告甲○○所生之女罹病需就醫而疏未注意及此，貿然將陳○○逕予交由非受託照護嬰幼兒生活起居之被告甲○○照料，又被告甲○○為安撫陳○○，竟以雙手懷抱陳○○腋下將之甩向空中高舉後再放手讓陳○○自行從空中下墜時由其接住陳○○之方式欲哄陳○○開心，置陳○○於危險環境中，導致接抱失手墜落時發生面部朝下、頭部撞擊床板邊緣，造成陳○○呈現癱軟、無意識狀態，陳○○雖經送醫急救，仍因頭部外傷顱內出血併腦壓昇高及重度昏迷，併多重器官衰竭而不治死亡，被告乙○○、甲○○於本案之發生自有過失，且渠等過失行為與陳○○最終死亡之結果間，顯具有相當因果關係。是以，被告乙○○、甲○○就本案之發生，均應分別負業務過失致人於死、過失致人於死之罪責，彰彰甚明。
㈢綜上，足認被告甲○○、乙○○前開任意性自白與事實相符
，可以採信。本件罪證明確，被告甲○○、乙○○之犯行均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪：㈠按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執
行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內（最高法院89年台上字第8075號判例可資參照）。㈡查被告乙○○雖無保母執照，惟於案發時係向告訴人收取每
月2萬元之保母費用，而負責照護告訴人之子陳○○的一切生活起居，屬繼續反覆所執行之事務，為從事業務之人。是核被告乙○○所為，係犯刑法第276條第2項之業務過失致死罪。
㈢至被告甲○○則僅因其妻於偶然情形下，短暫委託其照料陳
○○，尚難認係基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，故核被告甲○○所為，則係犯刑法第276條第1項之過失致死罪。
三、刑之減輕：被告甲○○於案發後，在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉前，不逃避接受裁判，報警協助通報送醫處理並供認上情，因而接受裁判等情，業據被告甲○○於警詢時供述在卷（見偵卷第6至9頁、第13至15頁），並有卷附之監視器擷圖可參（見偵卷第45至48頁），為對未發覺之犯罪自首，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
四、駁回上訴部分之理由（關於被告乙○○部分）：㈠原審認被告乙○○所為犯行，事證明確，因而適用刑法第27
6條第2項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2條等規定，並審酌被告乙○○因一時之輕忽，致被害人陳○○枉送寶貴性命而鑄錯，並使被害人之親人頓失至親，天人永隔，造成難以磨滅之傷痛，復未能適時與被害人之母達成和解或賠償渠所受之損害，本不宜輕縱，惟念被告乙○○犯後尚知坦認犯行，態度非劣，且其未曾受有論罪科刑及執行之情形，此有本院被告前案紀錄表存卷足參，素行尚可，兼衡被告乙○○之犯罪情節、違反注意義務之程度、平日生活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日。原審此部分之認事用法，並在法定範圍內量刑，經核尚無違誤。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告乙○○自案發迄今，尚未賠償告
訴人所受之損害，亦未取得告訴人原諒，原審僅判處被告乙○○有期徒刑3月，量刑似有過輕，有違公平原則，亦不符人民之法律感情，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照），而被告乙○○之犯行既經認定，原審判決之量刑業依刑法第57條規定而為衡酌，已經本院詳述於前，兼衡被告乙○○供承係為帶其女至診所就醫，始將正睡覺中之陳○○交由其夫暫為照顧，因為其擔心帶陳○○一起到診所會被傳染等情（見偵卷第17頁），倘立於身為人母者因見子女患病而急切趕赴投醫之立場，縱經評價與業務相關，但於本件不幸結果之發生，仍顯較輕於被告甲○○，尚非重大不赦，是此部分量刑並未逾越職權，亦難認有違反比例原則。從而，檢察官此部分上訴猶執前詞爭執量刑，為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判之理由（關於被告甲○○部分）：㈠原審認被告甲○○上開犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固
非無見。惟按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；且量刑之輕重，應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之（最高法院96年度台上字第2357號、99年度台上字第4568號判決意旨參照）。查被告甲○○係智識正常之成年人，自陳與乙○○育有2名年幼子女（見本院卷第110頁），核與卷附之個人戶籍資料查詢結果之「個人記事」欄所載相合（見本院卷第46頁），其應注意照護未滿3歲之幼兒時，不得將嬰幼兒往空中拋甩，否則頭頸、身軀及四肢等均極易造成撞擊傷害，竟仍輕率而為，致生陳○○傷重死亡之憾事，顯然缺乏尊重他人生命之觀念，其犯後於警詢、偵查、原審及本院審理時雖自首或自白認罪，惟案發後除交付告訴人醫藥費及喪葬費共計9萬213元（見本院卷第80頁）外，因與告訴人就賠償金額差距過大而未和解（見調偵卷第14頁），迄未取得告訴人之諒解，使告訴人因喪子之傷痛無法撫平。原審未能詳察，僅量處被告甲○○有期徒刑4月之刑，稍屬過輕，難認罰當其罪而符合罪刑相當原則，容有未洽。檢察官據此上訴，指摘原判決對被告甲○○之量刑不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告甲○○已為人父，自己育有子女，應注意未滿3
歲之幼兒，甚為脆弱，稍有閃失，就將造成嚴重傷害，卻因自己一時之輕率疏失，貿然以之往空中拋甩，致陳○○傷重不治，枉送寶貴性命，並使告訴人頓失親兒，天人永隔，一生承受難以磨滅之喪子痛楚，其雖能坦承犯行，但未能與告訴人達成和解而為賠償以取得諒解，迄今所償付告訴人者，亦僅屬醫藥費及喪葬費共計9萬餘元，兼衡其未曾受有論罪科刑及執行之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，素行尚可，並衡酌其犯罪情節、違反注意義務之程度，育有4、5歲之子女2名、擔任臨時工，日薪1,200元平日生活與經濟狀況、高中肄業之智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第276條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官李巧菱提起公訴，檢察官詹啟章提起上訴，檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國107年3月15日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官黎惠萍法官張江澤以上正本證明與原本無異。
被告甲○○部分不得上訴。
被告乙○○部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林明慧中華民國107年3月16日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第276條因過失致人於死者，處2年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑或拘役，得併科3千元以下罰金。