裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年抗字第64號刑事裁定
裁判日期：民國103年03月14日
裁判案由：聲請回復原狀
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定103年度抗字第64號抗告人即聲請人 張秋田 上列抗告人因定應執行刑案件聲請回復原狀並補行抗告案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國103年1月13日裁定（103年度聲字第18號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：㈠抗告人因違反政府採購法案，經臺灣苗栗地方法院以101年
度易字第305號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元3百元即新台幣9百元折算1日，因未上訴而告確定。該案經臺灣苗栗地方法院檢察署通知執行，抗告人聲請臺灣南投地方法院檢察署就近易科罰金執行事宜，當時聲請人均未收受臺灣苗栗地方法院101年11月27日101年度聲字第1164號裁定（即刑事判決併罰裁定，下稱系爭裁定），聲請人因公司事務繁重，已聲請暫緩執行要求在卷，期間因聲請易科罰金事，經執行科書記官告知系爭裁定，抗告人茫然，急於四處尋找系爭裁定書，均無所獲，聲請人因未持有系爭裁定書，無法提出抗告事宜，遂於102年10月3日幾經翻箱倒櫃尋找，終於住家停車間牆角落縫邊，發現破舊系爭裁定書，聲請人遂依據系爭裁定書，於102年10月7日緊急具狀抗告。
㈡系爭裁定雖於101年12月3日送達聲請人住所，並非聲請人親
自收受，送達證書所列為聲請人之長女 張桂芳 蓋章，然張桂芳於94年6月8日已在臺中市北屯區購置房屋，搬離戶籍地，在臺中市謀生工作，非與聲請人同居，僅戶籍尚未辦理遷出，101年12月3日亦不在戶籍地，不知為何簽收系爭裁定，系爭裁定送達未周延，抗告人完全不知被定執行刑，遲誤抗告期間不應歸責於抗告人。
㈢刑事訴訟法第27條規定「被告得隨時選任辯護人」，是賦予
聲請人之人權與權益，臺灣苗栗地方法院103年聲字第18號刑事裁定（下稱原裁定）認定「第一審委任律師不及第一審判決後」。然刑事訴訟法無此項之規定與限制，抗告人並未遞交律師解除委任書狀，原審法院逕自認定過於主觀，不夠客觀審慎。因本案尚未結案，故 楊佳勳 律師至今仍為抗告人該案之委任律師，足見臺灣苗栗地方法院101年度聲字第1164號刑事裁定，違反刑事訴訟法第32條規定，應屬裁定無效。
㈣按民事訴訟法第136條「送達於應受送達人之住居所、事務
所或營業所行之。」抗告人為 山鈺 營造有限公司負責人，山鈺營造有限公司為抗告人之「事務所或營業所」，為當然送達之處，然原裁定稱：山鈺營造有限公司僅係共同被告，非裁定之人為由，系爭裁定不須送達山鈺營造有限公司，違反民事訴訟法第132、136條之規定，該裁定無效。
綜上所陳，抗告人縱然有疏失，亦為郵務士遞交付文件證書之草率造成，抗告延誤非可歸責於抗告人，為此依法提出再抗告，以維權益等語。
二、按非因過失，遲誤上訴、抗告或聲請再審之期間，或聲請撤銷或變更審判長、受命法官、受託法官裁定或檢察官命令之期間者，於其原因消滅後5日內，得聲請回復原狀；因遲誤上訴或抗告或聲請再審期間而聲請回復原狀者，應以書狀向原審法院為之。非因過失遲誤期間之原因及其消滅時期，應於書狀內釋明之。聲請回復原狀，應同時補行期間內應為之訴訟行為，刑事訴訟法第67條第1項、第68條分別定有明文。又聲請回復原狀，依法本以當事人非因過失不能遵守期限者為限，所謂非因過失，係指逾期之緣由非可歸責於當事人而言，若其不能遵守期限係由於自誤，即不能謂非過失（最高法院21年抗字第169號判例意旨參照）。次按被告為接受文書之送達，應將其住所、居所或事務所向法院或檢察官陳明；如在法院所在地無住所、居所或事務所者，應陳明以在該地有住所、居所或事務所之人為送達代收人，刑事訴訟法第55條第1項亦有明定。再按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，若無法付與者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，又寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，刑事訴訟法第62條明文準用民事訴訟法第136至138條之規定。
三、經查：㈠抗告人因違反政府採購法案件，經本院及臺灣苗栗地方法院
先後於98年9月2日、101年9月20日分別以96年度上訴字第2720號、101年度易字第305號判決判處有期徒刑9月、有期徒刑6月，嗣並分別確定，再經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官聲請合併定其應執行刑，由臺灣苗栗地方法院於101年11月27日以101年度聲字第1164號（即系爭裁定）定其應執行刑在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參。系爭裁定正本業經郵務機構於101年12月3日中午12時10分許送達聲請人之住所「南投縣○里鄉○○路○○○號」，因不獲會晤聲請人，而由蓋用聲請人長女「張桂芳」印章之同居人代為受領，有原審送達證書及抗告人之全戶戶籍資料查詢結果在卷可稽。儘管前開送達證書上註明代收人與聲請人之關係為「子」，與張桂芳係聲請人之長女此一客觀事實不符，然經原審調取101年度易字第305號違反政府採購法等案件偵查、審判及執行相關卷宗核閱結果，發現該案自100年11月間偵查時起，歷經審判中、判決後、移送地檢署執行、囑託執行，乃至102年10月間再次囑託執行等期日間，抗告人上址住所，實有諸多具辨別事理能力之同居人及受僱人，經常性地為抗告人代收訴訟文書，代收人於倉促之間誤取管領範圍內之他人印章交郵務人員蓋用於送達證書上，亦屬稀鬆平常之事，從不致影響聲請人知悉訴訟文書內容與及時請求救濟之機會（見原裁定書第2至4頁）。抗告人空言未收受系爭裁定書，翻箱倒櫃始尋得破舊裁定書等語，實與上情不合；況抗告人既知悉其案件在宣判後即有待執行，且必按其陳明之住居所送達相關裁判書正本，縱其自身未加以注意，亦未交代具辨別事理能力之同居人及受僱人代為注意，未採取必要之措施，致遲誤上訴期間，自屬應注意並能注意而疏於注意，其遲誤亦顯係出於抗告人自身之過失所致，自難謂仍合於聲請回復原狀之要件，抗告意旨㈠、㈡所指，要難憑採。系爭裁定書正本既已付與抗告人住處之具辨別事理能力之同居人簽收，揆諸首揭意旨，該判決正本於101年12月3日付與同居人簽收時，即已生合法送達效力，至該同居人何時將文書轉交應受送達人，則非所問，亦不生影響於已生之送達效力。則抗告人至遲應在裁定發生送達效力後5日內提出抗告，然抗告人竟遲至1年之後即102年12月9日始具狀向原審法院聲請回復原狀並提起抗告，其回復原狀之聲請，於法不合，其抗告亦顯已逾期。
㈡抗告意旨㈢雖以系爭裁定未送達抗告人原審委任之楊佳勳律
師等語。惟按刑事案件一經提起公訴、自訴或上訴而繫屬於法院，訴訟在該審級法院繫屬中，訴訟主體相互間即發生訴訟上之權利義務關係，法院與當事人均受其拘束，該繫屬之法院自應加以審判，但一經終局裁判，審級訴訟關係即已消滅。參照刑事訴訟法第30條規定及司法院院字第1755號解釋意旨，選任辯護人，應於每一審級提出於法院，經過一審級終結，其選任之效力，即不復存在。判決確定後因數罪併罰有二裁判以上、經檢察官另行聲請定應執行刑之案件，非已終結訴訟程序之延伸，被告原選任之辯護人若非再經選任，並非當然得在該程序執行職務。基此，訴訟程序既因終局判決而終結，則選任辯護人基於原有訴訟程序而生之執行辯護職務之效力即不復存在，當事人於各審級選任之辯護人非當然得在該案終局判決後之另行聲請定應執行刑之案件程序中執行職務。是抗告意旨㈢部分所指乃誤解法律。
㈢抗告意旨㈣雖以抗告人為山鈺營造有限公司負責人，山鈺營
造有限公司為抗告人之「事務所或營業所」，為當然送達之處云云。然查，山鈺營造有限公司僅係原審101年度易字第
305號違反政府採購法等案件之共同被告、該案判決之受判決人之一，山鈺營造有限公司並未經檢察官聲請定其應執行刑，故非系爭裁定之受裁定人，依法本無須對渠送達裁定書，縱令抗告人為山鈺營造有限公司之負責人，法律亦無明文須向受裁定人名下所有公司行號一一送達，抗告意旨就此部分亦屬誤解。
四、綜上所述，抗告人既未向法院陳明應送達於其他處所，則原審法院依抗告人陳明之住居所為送達，並依法於住所地為寄存送達、於居所地因無法親晤應受送達人而付與其住所同居人為補充送達，已生合法送達效力，且不因抗告人是否確有收到裁定而生影響。原審因之駁回抗告人回復原狀之聲請，並認被告之抗告，已逾抗告期間，不合法律上之程式，併予駁回，核無不合。抗告意旨所指，要不可採，業如前述，其抗告即無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國103年3月14日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官林欽章法官唐光義以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官粘銘環中華民國103年3月17日