裁判字號：最高法院88年台上字第2749號民事判決
裁判日期：民國88年11月05日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決八十八年度台上字第二七四九號
上訴人丁○○訴訟代理人 郭方桂 律師上訴人乙○○
己○○訴訟代理人 黃冠豪 律師
丁俊文 律師被上訴人甲○○
丙○○戊○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年三月十七日台灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第八六號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人丁○○主張：對造上訴人乙○○於民國八十三年間以被上訴人丙○○、戊○○名義，向伊服務之金豪證券股份有限公司（下稱金豪公司）開戶，由乙○○進行股票買賣，其買進股票應支付款使用被上訴人甲○○在台北區中小企銀帳戶之支票抵付，賣出股票應收價款則取得金豪公司簽發之交割支票存入被上訴人己○○之帳戶內洗錢，再匯回甲○○帳戶使支票兌現，迄八十三年十月間，債信良好。詎於八十三年十月八日以戊○○買受元大投信多元基金股票計新台幣（下同）三千一百四十一萬八千五百零四元，旋於同年月十一日賣出，同日以丙○○名義買入中華開發公司股票計三千一百八十九萬五千三百八十六元，並於翌（十二）日賣出，均取得金豪公司簽發之交割支票存入己○○之帳戶內提領，惟其於買進時所交付由甲○○簽發之支票竟遭退票。伊見其突然違約交割一時情急，與乙○○等情商暫時墊付，由伊自帳戶中提領六千三百三十一萬三千八百九十元存入金豪公司交割帳號完成交割，乙○○等於事後竟拒不歸還，始知受騙等情，爰依侵權行為損害賠償之法律關係，先位聲明求為命乙○○、己○○、甲○○、丙○○、戊○○連帶給付六千三百三十一萬三千八百九十元本息。如己○○與丙○○、戊○○不成立共同侵權行為，亦必因受丙○○、戊○○之委託或信託而代為收取金豪公司之賣出交割款，故備位聲明求為命己○○給付丙○○三千一百八十九萬五千三百八十六元、戊○○三千一百四十一萬八千五百零四元，均加計法定遲延利息，而由伊代位受領之判決。
上訴人乙○○則抗辯：對造上訴人丁○○與伊並無深交，不可能僅憑電話，在無借據、擔保之情況下，代墊六千多萬元鉅款，事實上係伊與金豪公司有融資貸款合約，伊賣出之股票均提前交割，取得金豪公司之交割支票鐵票，向己○○票貼。此次因受人逼債甚急，一時週轉不靈而退票，亦係由金豪公司代墊款，與丁○○無關。伊願與金豪公司和解，並無詐欺故意等語。
被上訴人己○○則抗辯：本件係乙○○持金豪公司之交割支票向伊票貼調借現款，伊持有該支票係有償、對價、善意，並無不法，亦未與乙○○共謀詐騙，自不負侵權行為責任等語。
被上訴人甲○○、丙○○、戊○○亦稱：本件股票買賣係由乙○○徵得丙○○、戊○○同意後，以伊等二人名義交易。此番跳票純因週轉失靈所致，並非出於預謀。且伊等與丁○○並無交情亦未情商由丁○○墊付。況提供戶頭、支票供乙○○操作股票，係經金豪公司徵信後同意，嗣後均由乙○○喊盤買賣，與伊等無關等語，資為抗辯。原審就先位聲明中，丁○○對乙○○之請求部分，為丁○○勝訴之判決，其餘部分，則駁回丁○○之請求，係以：丁○○主張，乙○○以戊○○之名義，於八十三年十月八日在金豪公司買進元大投信多元基金股票二百二十四萬八千股，股價三千一百四十一萬八千五百零四元，有合併交割憑單、委託書及買進報告書可稽，並簽發甲○○台北區中小企業銀行復興分行0000－0－00帳號、票號ＰＶ0000000號之同額支票為交割款，旋及於同年月十一日將上開多元基金股票賣出，取得金豪公司交付之交割款支票金額三千零六十三萬六千五百八十五元，存入己○○台北三信龍山分社000－00－000000－0號帳戶提示領款，而其簽付上開買進之甲○○支票，則不予兌現而遭退票。乙○○又以丙○○名義，依同一手法於八十三年十月十一日買進中華開發公司股票二十四萬五千股，股價合計三千一百八十九萬五千三百八十六元，簽發同前甲○○ＰＶ0000000號支票為付款方法，有合併交割憑單及支票可稽，上開買進股票又隨即於同年月十二日賣出，取得金豪公司交割支票後，存入己○○台北三信龍山分社前揭帳戶內提示領款，而其簽付上開買進之甲○○支票，亦不予兌現而遭退票之事實，為兩造所不爭執，自堪信為真實。丁○○主張，乙○○於其所交付八十三年十月十二日屆期之上開甲○○支票退票且預期其所交付於同年月十三日屆期之上開甲○○支票亦將退票時，竟意圖為自己不法之所有，於同年月十三日上午，打電話至金豪公司負責本項業務之協理即丁○○，詐稱：係其父丙○○及弟甲○○的戶頭及支票，其不會害他們，再湊一點，下午必會來處理應付交割款項，請丁○○先代為履行交割債務等語，使伊陷於錯誤，而為其代墊上述二筆交割款項。當日下午，乙○○卻未再與伊聯絡，事後，伊一再催請乙○○交付票款，均未獲結果，始知受騙等事實，業據提出與所述相符之股票買進、賣出報告書、交割憑單，甲○○簽發之上開支票二紙，暨退票理由單，股款交割支票提領流程表、台北三信龍山分社提款及存款憑條等在卷可證。且查：㈠證人即金豪公司職員 吳敏 於另案即台灣台北地方法院八十四年度易字第一八四二號刑事案件調查時亦證稱：十月十三日上午，乙○○打丁○○桌上專線電話，是劉 璧儂 接聽，乙○○要求跟丁○○談，丁○○當時有複述聽話內容，乙○○要求丁○○為其代墊應付交割款項，我也知道丁○○確有從其帳戶為乙○○代墊交割款等語。金豪公司職員 劉璧儂 於同案中訊問時亦證稱：十月十三日上午十時許，乙○○打丁○○的專線電話，因他在接單，所以我幫他接，乙○○說：璧儂，副總（乙○○）不是會賴皮的人，現在只差一點等語，我就請他等一下，把電話轉給丁○○，丁○○講電話時有複述乙○○的話，乙○○說：我現在只差幾百萬，現在在外面處理，請丁○○先代為處理，下午會到我們公司來處理等語。上開證人所述內容，均係親自耳聞目見經歷之事實，並非傳聞證據，且參以事後丁○○確已自其帳戶提款代墊乙○○之交割款，如非受乙○○拜託請求，丁○○豈可能無緣無故代墊如此鉅額之款項，足見證人所述非虛，乙○○確有於八十三年十月十三日上午，打電話給丁○○，因偶發事故，要求丁○○代墊交割款項，下午即會處理等情。㈡而誠泰銀行龍山分行為信譽卓著之銀行，依其覆函之說明，足見系爭二筆交割款項確係由丁○○代墊存入金豪公司之交割專戶完成交割，至於交易序號錯誤，係由於行員作業疏失（見原審卷第二宗第五八頁）。㈢乙○○辯稱系爭交割款係金豪公司基於與伊之融資貸款合約而代墊，並非丁○○所代墊云云，惟乙○○既不能證明係由金豪公司之資金直接墊付一事，其抗辯自不可採。㈣查乙○○係丁○○任職永高證券股份有限公司（下稱永高公司）經理時之上司即副總經理，二人曾有上下屬之關係，此為乙○○所不爭執，乙○○明知自己已陷於無資力狀態，卻藉著以往在金豪公司股票買賣金額龐大，使丁○○誤信其債信良好，資金雄厚，且已先取得金豪公司之交割支票款，使丁○○誤認僅係一時週轉，差額不大，而陷於錯誤，同意為其代墊款，然乙○○向己○○所取得之六千多萬元，卻分文未還丁○○，資金流向不明。顯見乙○○要求代墊款之初，即有不法所有意圖及詐欺故意。且查乙○○因本件侵權行為事實所涉詐欺罪責，業經台灣台北地方法院認定有罪，判處一年六月有期徒刑在案（尚未確定），有該院八十四年度易字第一八四二號刑事判決可證（上證一、證物外放），益加可證乙○○應負侵權行為責任。從而丁○○請求乙○○給付六千三百三十一萬三千八百九十元及自侵權行為翌日即八十三年十月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即有理由，應予准許。關於丙○○、戊○○及甲○○部分，乙○○業於刑事案件調查時證稱：因我是證券公司職員，才用我父親及朋友的名義設立帳戶，並以我弟弟的支票辦理交割，他們對我投資股票的情形並不清楚等語。且查乙○○自八十二年四月二十六日起至八十三年十月初止，分別在永高公司、天仁股份有限公司及金豪公司，利用丙○○及戊○○名義設立帳戶，進行當日買進、翌日全部賣出之股票交易行為，並以甲○○於台北區中小企業銀行復興分行之前開支票辦理交割，而未曾有過違約情事，則尚難僅以丙○○、戊○○及甲○○提供帳戶及支票，供乙○○委由證券公司買賣股票，而認其三人與乙○○此次詐欺丁○○犯行，有何犯意聯絡及行為分擔。丁○○對於實際操控股票買賣、簽發支票及背書、辦理交割及票貼之行為人係乙○○之事實不爭執，又不能舉證丙○○等三人有何參與之行為，自不能遽令渠等負賠償責任。參以上開刑事案件，亦認其三人僅係提供帳戶及支票，對於乙○○之詐欺行為，並不知情亦未參與，而判決其三人均無罪在案（尚未確定），益加可證丁○○此部分之請求，為無理由，應予駁回。丁○○雖又主張，己○○於收受乙○○等人交付之金豪公司簽發之交割專戶支票提示兌領後，再以取得之上開金額回流交還甲○○等人，其交付甲○○等人之金額，分文非屬自有資金，復無價差（即利息），顯非票貼，而係高智慧型詐欺之洗錢，應負連帶賠償責任云云。惟查：㈠乙○○於刑案調查時供稱：向己○○、黃先生、蔡先生、大信證券等人票貼，向己○○票貼是與其司機 謝欽明 或 劉敏弘 接洽，有時匯款，有時拿現金，票貼利率係每萬元，一日六元，頭尾日均算等語。己○○之司機劉敏弘於刑事訊問時則證稱：以前也有別人以證券公司支票向我們票貼，八十三年五月以後均是乙○○，乙○○每天均會問我有錢可以票貼，如果沒有，他會向別人貼等語。查自八十三年九月三十日起至八十三年十月十二日止，有十次，均於委由金豪公司賣出股票後，持金豪公司之短期支票，向己○○之部屬接洽票貼，要求電匯至甲○○之前開中小企銀支票帳戶、或領取現款，票貼利率均固定為每萬元、每日六元，以上有己○○提出之金豪公司支票、匯款人甲○○中小企銀之通知單、台北三信代收款項紀錄簿影本可稽。㈡丁○○指己○○無自有資金，主要係指己○○於台北三信龍山分社開戶僅一千元，其第一筆存入即係金豪公司之交割支票云云。然依卷附己○○之三信存摺交易明細表所載：八十三年十月一日兌現之二紙前日票據（按八十三年九月二十九日託收八十三年九月三十日票據交換）金額分別為二千零六十九萬九千一百零八元與一千一百萬元共計三千一百六十九萬九千一百零八元，係乙○○持該二紙八十三年十月一日未到期票據於八十三年九月二十九日向己○○票貼，己○○並於八十三年九月二十九日當日由台北三信龍山分社謝欽明戶頭匯款共計三千一百八十六萬八千六百零八元至乙○○指定之台北區中小企業銀行復興分行甲○○與中小企銀南京東路分行 黃彌高 戶頭可證。而八十三年十月一日匯出之三千一百五十三萬四千八百十元係乙○○於八十三年十月一日當日持金豪公司另外二紙八十三年十月四日未到期票據分別為一千一百萬元與二千零九十八萬七千八百二十五元共計三千一百九十八萬七千八百二十五元向己○○票貼，而己○○於八十三年十月一日當日由己○○台北三信龍山分社之戶頭匯款三千一百五十三萬四千八百十元至乙○○指定台北中小企業銀行復興分行甲○○之戶頭，上開託收與匯款之事實均可證二者之間純係票貼關係，無法事後串飾。㈢而乙○○於八十三年十月十二日賣出股票後，持金豪公司開立之發票日八十三年十月十四日之支票二紙，亦係向己○○貼現後，經己○○於八十三年十月十二日向龍山分社辦理託收等情，亦經龍山分社職員 趙佩儀 及 王希聖 於刑案調查時證述綦詳，且有龍山分社八十四年六月十九日北市三信龍字第六二六號函在刑事卷可查；己○○於前開龍山分社帳戶，自八十三年九月二十九日起至案發時止，有十二次均係己○○自行提款使用，亦有前開帳戶存摺影本一份可稽。㈣綜上所述，乙○○以金豪公司開立之短期支票向金主貼現，並不限於己○○一人，己○○願收證券公司開立之支票辦理貼現，亦不限於乙○○一人，乙○○自八十三年五月間即與己○○間有以證券公司開立之短期支票貼現情形，且不限於匯款或領取現金之方式，己○○使用之前揭台北三信龍山分社帳戶，用以匯款入甲○○前揭中小企銀帳戶內之資金，亦有自有資金，並非全是乙○○票貼所得，且有部分係己○○自行領取使用，尚難認己○○與乙○○此次詐欺丁○○犯行，有何犯意聯絡及行為分擔。前開刑案調查結果，亦同此認定而判決己○○無罪（尚未確定）。從而丁○○請求己○○賠償，亦無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
㈠、丁○○上訴部分：關於丁○○之先位聲明請求己○○、甲○○、丙○○、戊○○與乙○○連帶負賠償責任部分，丁○○曾主張「⒈己○○帳戶存入之支票皆為乙○○轉讓之金豪公司交割支票，且該帳戶之轉帳支出僅對甲○○一人匯款，有己○○提出之附表四、台北三信龍山分社之存摺可稽。⒉己○○帳戶之每日餘額甚少，非一般作丙種票據貼現之模式。⒊己○○所謂之利息，甚多後扣者，且匯款金額與金豪公司交割支票金額相同，亦與票貼先扣利息而給付餘額現款之常態不合。綜上足見己○○、甲○○二人係假借該兩人之帳戶作為兌領金豪公司交割支票及轉帳等洗錢工作，並非真正之票貼」等語（見原審卷第二宗第九頁），此與認定丁○○主張己○○、甲○○有參與共同侵權行為是否有理由，所關頗切，原審未遑調查審認，遽憑上揭理由為丁○○不利之判決，尚有未洽。又丁○○於原審曾主張：以證券交割之詐欺行為，屬智慧型犯，本難以一人單獨犯罪。其勢必有戶頭、簽票、洗錢及操盤等分工，故參與其中一項之行為，依智慧型犯之合理懷疑，實難認無共犯之關係。本件係由乙○○操盤，丙○○及戊○○負責開立戶頭，甲○○負責簽發支票交割，而己○○則在金豪公司之同一銀行即三信龍山分社，將金豪公司交割支票以轉帳立即兌現，再匯入甲○○帳戶，以達虛偽調現，實則洗錢之目的。倘乙○○等無共謀詐欺，則只要乙○○一人開戶，簽發支票交割及辦理融資融券，甚至再向銀行正常借貸，即可投入龐大資金，投資股市。犯不著用丙○○、戊○○開戶，由甲○○簽票，再向己○○調現，疊床架屋，如此複雜之股市操作架構，已見其變態，而乙○○反而自己沒開戶，沒設支票帳戶，亦未向銀行融資。由之，即可認乙○○等實為整體性詐欺犯罪集團，有共同詐騙系爭巨額款項之侵權行為，須負連帶損害賠償之責。」等語（見原審卷第二宗第十一頁正反面），原審未遑詳為斟酌，並於判決理由項下說明其取捨意見，亦屬疏略。
㈡、乙○○上訴部分：查丁○○曾陳稱：乙○○於八十三年十月十三日上午打電話給伊，要求伊代墊交割款項，當日下午就會處理云云（見原審卷第一宗第四五頁），此與其起訴時所稱：丙○○、戊○○向伊情商暫時墊付，以免受到處分等語（見一審卷第八頁），顯有出入；且倘丁○○所主張於八十三年十月十三日遭詐欺而代墊系爭交割款六千餘萬元一節屬實，何以其於翌日向法務部調查局台北市調查處提出檢舉時，却稱：乙○○等人利用交割之時差，買進的股票不兌現，賣出的股票領取金豪公司支票後避不見面，涉嫌詐欺金豪公司等語（見原審卷第一宗第一○一頁正反面調查筆錄），而非提及伊本人因受騙而代墊之情事﹖本件真相如何﹖有待釐清。次查證人必須確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，方有實質證明力可言，本件證人吳敏、劉璧儂既非親聞乙○○向丁○○要求代墊系爭交割款項之人，自不得採為證據方法，乃原審不察，謂該等證人曾聽見丁○○複述乙○○在電話中之談話內容，故渠等證言非傳聞證據，足以證明乙○○確有於八十三年十月十三日上午打電話要求丁○○代墊交割款項云云，殊屬可議。
綜上所述，丁○○、乙○○上訴論旨，各自指摘原判決對其不利部分為不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件丁○○及乙○○之上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年十一月五日
最高法院民事第一庭
審判長法官李錦豐
法官楊鼎章法官李慧兒法官王茂修法官蘇茂秋右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月一日