裁判字號：臺灣臺北地方法院101年審簡上字第23號刑事判決
裁判日期：民國101年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決101年度審簡上字第23號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告梅鈺鳳上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院於民國101年3月23日所為101年度審簡字第216號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度毒偵字第624號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
梅鈺鳳施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、梅鈺鳳前：㈠於民國88年因施用毒品案件，經依本院88年度毒聲字第3158號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以89年度毒聲字第96號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效經評估為合格，經本院以89年度毒聲字第1613號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，至90年1月15日期滿未經撤銷，視為執行完畢，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第246號為不起訴處分確定。㈡於92年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴並聲請強制戒治，經本院以92年度毒聲字第65號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年因毒品危害防制條例修正，而於同年1月9日出所，提起公訴部分，並經本院於92年1月27日以92年度簡字第254號判決判處有期徒刑6月，於92年2月21日確定。㈢因施用毒品案件，經本院以94年度易字第678號判決判處有期徒刑8月，嗣經臺灣高等法院以95年度上易字第416號判決駁回上訴確定。㈣因偽造文書案件，經本院於95年7月21日以94年度易字第1176號判決判處有期徒刑4月，於95年8月22日確定。㈤因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院於96年4月26日以96年度簡字第1743號判決判處有期徒刑4月，於96年5月24日確定。㈥因施用毒品案件，經本院以96年度易字第399號判決判處有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院以96年度上易字第1131號判決駁回上訴確定。上開㈢至㈤所示罪刑，復經臺灣板橋地方法院以96年度聲減字第1362號裁定各減刑為有期徒刑4月、2月、2月，並就㈢、㈣減刑後之刑定應執行刑為有期徒刑5月15日確定，上開㈥所示之罪刑，復經臺灣高等法院以96年度聲減字第3904號裁定減刑為有期徒刑5月，並與上開㈤減刑後之刑定應執行刑為有期徒刑7月；接續執行後，於97年2月3日執行完畢翌日出監（於本案構成累犯）。梅鈺鳳又於100年6月27日施用第二級毒品安非他命，經本院於100年9月30日以100年度簡字第3200號判決判處有期徒刑4月，於100年10月24日確定。
二、詎梅鈺鳳猶不知悔改，復基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於100年10月21日為警採尿時回溯96小時內（扣除為警查獲至採尿時止該段期間）之某時，在其位於新北市○○區○○路2段147號7樓之1之住處，以將第二級毒品安非他命置放於玻璃球內燒烤使之產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品安非他命1次。 嗣梅鈺鳳 因另案遭通緝，經警於100年10月20日23時45分許，在新北市○○區○○路2段147號前逮捕，再經採集梅鈺鳳之尿液送驗後，呈安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本案所據以認定被告梅鈺鳳犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告及公訴人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力，合先敘明。
㈡被告梅鈺鳳確有在前開地點，以將第二級毒品安非他命置放
於玻璃球內燒烤使之產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品安非他命1次等情，業據被告於本院行準備程序、審理時均坦承不諱。且被告於100年10月21日為警查獲後所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有該公司於101年1月11日所出具之濫用藥物檢驗報告、新店分局偵辦毒品危害防制條例案被移送者姓名及代碼對照表各一紙在卷可證（見偵查卷第10頁、第17頁）。再依據Clark's"AnalysisofDrugsandPoisons"一書第二版記載，服用安非他命後24小時內約有服用量之30%以原態排泄於尿液中，3至4天內排泄總量為90%；毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出的時間安非他命為1至4天等情，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函文1紙可資參照。被告既供稱伊對於確切施用安非他命之時間已不復記憶，是本院參照上開函文內容，爰認定被告係於100年10月21日為警採尿時回溯96小時（即4天）內之某時，施用第二級毒品安非他命。至於被告在其為警查獲至採尿時止之該段期間，當無施用毒品之可能性，是該段期間應予以扣除，併此敘明。從而，足認被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之法律適用：㈠按施用第二級毒品安非他命後會影響記憶能力及自主神經系
統，判斷力及意志力亦均受限制，甚至引起精神錯亂，抑制呼吸，並具有成癮性、濫用性，戒解不易，嚴重戕害人之身心健康，危害社會，是毒品危害防制條例第2條第2項第2款將之列為第二級毒品，不得非法施用、持有。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。
被告施用第二級毒品前持有毒品之低度行為，應為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如上開事實欄一所示之犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，判處被告有期徒刑4
月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，固非無見，惟查：①本案被告施用毒品之時間，係認定為被告經警採尿時回溯96小時內（扣除為警查獲至採尿時止該段期間）之某時，業如前述，而被告經警採尿之日期，係100年10月21日，此參卷附新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表上記載之「採尿日期」即明（見偵查卷第9頁），惟原審引用檢察官起訴書之記載，認被告施用毒品之時間，係「100年10月20日晚間11時45分採尿前某時」，即有違誤。②被告施用毒品之地點，係在其位於新北市○○區○○路2段147號7樓之1之住處，原審引用檢察官起訴書之記載，認被告係在不詳處所施用第二級毒品安非他命，亦與事實不符。③按刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，並非得恣意為之，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限（最高法院93年度台上字第3746號裁判要旨參照）；次按行為人之品行、犯罪後之態度，為科刑時應審酌之事項之一，刑法第57條亦定有明文。查被告於犯本案之前，即有多次施用毒品前科，並於100年6月17日15時許，在新北市○○區○○路2段147號之1、7樓，施用第二級毒品安非他命，經本院於100年9月30日以100年度簡字第3200號判決判處有期徒刑4月，於100年10月24日確定等情，有上開判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表等件附卷可證（見本院卷第35頁至第38頁、第64頁至第90頁）。而上開本院100年度簡字第3200號判決，係於100年10月12日郵寄送達於被告位於新北市○○區○○路2段147號7樓之1之住所，此經本院調取本院100年度簡字第3200號案件卷宗核閱無訛，有送達證書1紙附於該卷可證（見該卷宗第32頁）；嗣被告復於本院審理時供稱：伊係先收到上開判決後，才為本案施用毒品之犯行等語（見本院卷第61頁反面）：是以上開事證觀之，被告收受上開判決後，知悉其於100年6月21日施用毒品之犯行，業經法院判決有期徒刑4月，仍未知悔改，復為本案犯行，是法院所為有期徒刑4月之宣告，未能使被告生警惕之心，亦無達矯正之目的。此外，被告經警通緝逮捕後，經警詢以最後一次施用安非他命毒品之時、地、方式，被告辯稱：伊已很久未吸食毒品，也忘記時間地點云云（見偵查卷第7頁），顯見其對於本案施用毒品犯行，於偵查之初亦未能坦白承認，猶飾詞卸責，犯後態度難認良好。從而，以被告屢犯施用毒品之習性、品行、犯後態度等情狀觀之，原審猶量處與前次犯行相同之刑度即有期徒刑4月，實嫌過輕，尚難謂符合比例原則及罪刑相當原則，量刑有所失入，當非法之持平，難謂允當。從而，檢察官提起上訴，指摘原判決量刑過輕，為有理由，且原判決既有上開違誤之處，即應由本院將原判決撤銷改判。
㈢爰審酌被告不思上進，且前已因施用毒品案件，經觀察、勒
戒、強制戒治、法院判決執行後，仍未能把握自新機會徹底戒除施用毒品之惡習，而再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品安非他命，戕害自身健康，漠視法令禁制，然其終能於本院審理時坦承犯行，兼衡其犯罪動機、手段、施用毒品之次數僅有1次等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭東峯到庭執行職務。
中華民國101年5月30日
刑事第二十一庭審判長法官劉素如
法官林勇如法官徐淑芬上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳育君中華民國101年5月30日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。