裁判字號：最高法院99年台上字第1095號刑事判決
裁判日期：民國99年02月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一０九五號上訴人甲○○選任辯護人 樓嘉君 律師上訴人乙○○
丙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十月二十三日第二審判決（九十八年度上訴字第六八三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第一四八七三、二二七八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、甲○○並無與丙○○有共同製造甲基安非他命之犯意，亦未共同實施，僅是事前將綽號「 溫仔 」之人所提供之原料麻黃素轉交丙○○，應屬幫助行為，原判決論以共同正犯，自有判決適用法則不當之違法。㈡、原判決所引用之卷內資料，亦未敍及甲○○與丙○○是否有共同製造甲基安非他命之謀議，及共同參與製造之構成要件行為，原判決所採之證據與卷內資料不相適合，自有判決理由矛盾之違誤。㈢、扣案之三本筆記本均為丙○○之筆跡，且製毒現場亦未採得甲○○之指紋；另甲○○於收到 曾志 男所交付之新台幣（下同）二百餘萬元後，並未拆封，即交給綽號「大胖仔」之乙○○，足見甲○○並無製造甲基安非他命，亦無販賣毒品之營利意圖。原審就此有利於甲○○之證據均不採納，亦未敍明何以不採之理由，反以臆測、推論或擬制之方法認定甲○○有製造甲基安非他命，及販賣毒品之營利意圖，亦有判決理由矛盾及理由欠備之違背法令。㈣、扣案丙○○所製造之黃褐色混濁液體，僅有０‧０００八四％之安非他命成分、及０‧０一二０四％之甲基安非他命成分，且含有雜質亦未結晶，此有鑑定報告附卷可參，上開製成含有毒品之混濁液體，因未具成癮性、藥物濫用性及社會危害性，又尚未達到可施用之程度，依社會通念應屬未遂，原判決就此未予詳查，自有調查未盡之違失等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決並未對甲○○、 曾志男 於偵查之供述為證據能力有無之認定，即逕引為判決論罪之依據，當有違背證據法則之違誤。再者，原判決說明曾志男於警詢及審判時之供述均相符，而認定曾志男之警詢筆錄不具證據能力等由。惟曾志男於第一審審理時係證稱：伊是一次就拿到甲基安非他命及愷他命（Ketamine、俗稱Ｋ他命）等語，核與其於警詢供述：第一次係由一位年輕的男子送來（甲基）安非他命一公斤，第二次是由帶伊坐電梯的男子先以電話聯絡某人，並詢問東西到了沒有，再下樓去取貨，第二次是拿愷他命約一公斤等語不符，原判決理由此部分之說明已與卷內證據不符。況曾志男於警詢所證若為真正，縱認乙○○有如甲○○於偵查中所證將毒品丟於路邊之人行道，則丟包之物品應僅為愷他命，此攸關乙○○所涉之罪名，曾志男上開有利於乙○○之供述，原判決並未說明不採之理由，自有判決未載理由之違背法令。㈡、甲○○固於偵查中供述乙○○有販賣毒品，且係於民國九十七年三月十七日凌晨五時二十六分，以丟包方式為毒品之交付等情，然與證人即在現場監控之海巡署南巡局查緝員 陳韋誌 於他案（即曾志男違反毒品危害防制條例案）審理時證稱：伊在甲○○住處樓下守候時，並沒有看到貨主將毒品交付予甲○○之過程，研判是有另一小弟去別處向貨主接貨等語，顯有歧異。倘乙○○確有如原判決所認定之丟包行為，陳韋誌必當目睹，然陳韋誌明確證述並無任何丟包之行為，甲○○於偵查中之證述顯屬虛偽。上開有利於乙○○之證據，原審亦未予採納，及敍明不採之理由，同有理由不備之違誤。㈢、乙○○亦添具理由聲明上訴，原判決卻就乙○○之上訴有無理由，全未論及，亦有已受請求之事項未予判決之違法。㈣、檢察官於九十七年七月十七日偵訊時，未見令甲○○對乙○○進行任何指認程序，換言之，未讓甲○○當面或以照片方式為指認，檢察官即逕行訊問甲○○綽號「大胖」之男子是否即係乙○○等情。足見甲○○之指認程序顯係出於不當之暗示，其供述內容當不具證據能力，而不得採為證據，原判決就檢察官之違法指認程序視而未見，逕採為不利於乙○○之證據，自有調查證據未盡之違失。㈤、原判決事實認定乙○○於九十七年三月十七日上午五時十九分，以0000000000號行動電話撥打甲○○持有之0000000000號行動電話，通知甲○○下樓拿取毒品等情，然理由欄卻以非上開行動電話號碼之通訊譯文採為認定之證據，亦有未當等語。上訴人丙○○上訴意旨略稱：丙○○僅止於在電腦網路上搜尋學習「紅磷製毒法」製造甲基安非他命之方法，因屢試不成，乃放棄而投靠住於高雄大寮鄉之好友 許智偉 ，其於放棄試驗之後，並不知所試驗製作之三瓶相同混濁液體，何以日後其中之一瓶呈毒品陽性反應，事隔多日，是否另有他人再加工製作或添加何物，懇請詳加調查。㈡、本件所查扣之黃褐色混濁液體中，其檢驗之結果僅含純質淨重為０‧０一七二公克之甲基安非他命，其所得之重量與所查扣之液態物體比例懸殊，應非液態之甲基安非他命，否則以經氫化反應程序而產生一七０‧六八公克之鹵水，又豈可能僅含有純質淨重為０‧０一七二公克、純度為０‧０一二０四％之甲基安非他命？乃原判決未詳予調查，即認丙○○涉犯製造甲基安非他命之犯行，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。又遭查扣之黃褐色混濁液體，若係含有甲基安非他命之鹵水，則在經脫水風乾後，所得之固態結晶物亦應僅有甲基安非他命方屬合理，然依卷附檢驗報告所示，該檢體亦檢出含安非他命一‧二毫克，是原判決認丙○○係製造甲基安非他命等情，亦與上開證據不符。㈤、本案並未扣得任何甲基安非他命成品，丙○○亦未具有製造甲基安非他命之能力，否則又何必研究製毒資料及上網搜尋學習？而查扣之黃褐色混濁液體中所含有０‧０一七二公克之甲基安非他命成分，是否能順利純化結晶而產生固體之甲基安非他命，尚非無疑？丙○○所涉者，究係「有產生結果之可能，而未產生」之障礙未遂？抑或「不能發生結果又無危險」之不能犯，均待釐清；縱令能完成純化結晶之步驟，所得之數量亦僅只足以提供一日之劑量，亦與實務上所稱之「製造」行為不符。再者，甲○○究代「溫仔」轉交數量多少之麻黃素？該混濁液體為何僅檢出０‧０一七二公克，如此微量之甲基安非他命成分？原審亦未予調查說明，亦有未當等語。
惟查證據取捨及證明力之判斷，以及事實有無之認定，係事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定甲○○、乙○○有原判決所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，及甲○○、丙○○有共同製造第二級毒品甲基安非他命既遂之犯行，係以甲○○於偵查中及第一審審理時已坦承確有與乙○○共同販賣甲基安非他命、愷他命，及受綽號「溫仔」之託代向丙○○詢問是否有製造甲基安非他命之技術，並轉交「溫仔」所交付之製毒原料及器具予丙○○等情不諱，核與證人 曾志勇 於偵查中及第一審審理時證述購買甲基安非他命、愷他命之情節，及證人即當日埋伏於現場監控之海巡署南巡局查緝員陳韋誌於第一審審理時證稱查獲之情節相符，且乙○○於第一審審理時亦自承：伊確有持0000000000號、0000000000號之行動電話與甲○○聯繫，並向 羅順義 借用車牌號碼0000－00號自小客車等語；另丙○○於偵查中、第一審及原審審理時亦自白確有製造甲基安非他命之犯行；此外，並有行動電話0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號之通訊監察書及監聽譯文，現場蒐證照片，內政部警政署刑事警察局之指紋鑑驗書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院出具之毒品檢驗報告、法務部調查局函文附卷，及原判決附表一、二所示之物扣案可證等證據資料。予以綜合判斷，認甲○○、乙○○、丙○○犯行堪以認定。並指駁、說明甲○○辯稱其僅係幫助製造第二級毒品，並於原審否認有販賣第二級、第三級毒品之犯行，乙○○始終否認犯罪，及丙○○辯稱其所製造者並非甲基安非他命之成品，製造尚未完成，應僅成立未遂犯云云，均係卸責飾詞，不足憑採；曾志勇嗣後改稱：是綽號「 阿信 」之男子託伊去拿東西云云，以及甲○○嗣後改稱：伊跟乙○○在電話中是談論職棒簽賭，「丟包」是指乙○○開職棒簽賭單給伊，伊找不到的意思，綽號「大胖仔」並非乙○○云云，應屬避就之詞，均無足採；甲○○、乙○○販賣第二級、第三級毒品，何以有營利之意圖等由甚詳。又以核甲○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪、第四條第三項之販賣第三級毒品罪，應依刑法第五十五條想像競合犯規定，從一重論處販賣第二級毒品罪， 翁志彬 所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之製造第二級毒品罪，甲○○又另犯毒品危害防制條例第四條第二項之製造第二級毒品罪，甲○○就上開所犯二罪，丙○○就其所犯之罪，於偵查及審判中均自白犯行，皆應依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，甲○○又係累犯，應先加重其刑（本刑為無期徒刑部分不得加重）後減輕之，各於法定刑度內，酌情量處其三人之刑（均處有期徒刑）。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查：㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質雖屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，惟因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外規定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。而法院既採納被告以外之人於偵查中所為之陳述，其過程中即已包含對於有無符合無證據能力情形之審酌及論證，雖未於判決中逐一記載該傳聞證據如何並無例外之情形，亦非理由不備。檢察官於起訴書中即引用甲○○、曾志勇於偵查中具結後之證述作為乙○○之論罪證據，且乙○○及其辯護人於原審辯論終結前亦未主張其二人之上開證詞，有何顯不可信應無證據能力之情況，原判決採納為認定乙○○犯罪事實之證據，乃經審酌該陳述作成之情況後，認為適當之結果，縱未為無謂之說明，亦無理由不備之違法。㈡、曾志勇於第一審審理時證稱：當時甲○○是一次將甲基安非他命及愷他命交付給伊等語，雖核與上訴意旨所指稱其於警詢時供稱係分二次取得等節，不盡相符。原判決理由說明曾志勇於警詢所為之證詞，核與其於第一審審理時所述並無不符，依刑事訴訟法第一百九十五條第一項規定，其於警詢所為之陳述不得作為證據等由，雖略有微疵。惟曾志勇於第一審審理時經乙○○之辯護人詰問上開二次供述何以不相符時，已明確證稱：伊確定甲○○係一次交付上開兩種毒品等語，亦與甲○○於偵查中證述之情節相符。原判決採納曾志勇於第一審審理時所為之陳述作為論罪之依憑，核屬原審採證認事職權之合法行使，縱理由中就此部分之論述未盡妥適，亦於判決本旨無關，自不得執此為合法上訴第三審之理由。㈢、乙○○於九十七年七月三十一日在警詢即坦承：伊與甲○○係經由朋友介紹認識的，大約是在九十六年年底，比較熟識以後，伊在今年亦曾到過甲○○之住處等語，此與甲○○於第一審審理時證稱：伊認識乙○○不到一年等語相符，足徵乙○○與甲○○早已認識，甲○○縱使依口卡指認，亦無誤認之可能；而檢警人員確有拿些許之口卡供甲○○指認等情，亦據其於第一審審理時證稱：當時有拿一些口卡給伊指認，包含丙○○在內等語，雖甲○○於當日庭訊另辯稱：該些口卡中是否有乙○○，伊已忘記了等語，然對照其於當日庭訊時另證稱：伊不知道綽號「大胖仔」的真名為乙○○，是檢察官告訴伊「大胖仔」的真名就是乙○○等語觀之，足見當時甲○○所指認之口卡中確有乙○○其人，否則檢察官又如何知曉「大胖仔」之真名。上訴意旨稱檢警人員未讓甲○○當面或以照片方式指認乙○○云云，顯非依據卷內資料而為指摘，自屬無據。再者，乙○○於案發當天確有駕車至甲○○住處附近，將毒品丟在人行道之路邊等情，業據甲○○於偵查中證述在卷，核與通訊監察譯文所載之內容相符，而當天確有車號0000－00號之自小客車行經該處等情，亦據陳韋誌於第一審審理時證述在卷，且乙○○亦不否認有向羅順義借用上開自小客車，足見甲○○上開所證，足堪採信。而當時天色昏暗，視線不清，亦有蒐證照片在卷可稽，陳韋誌當時縱在現場監控，然以當時之情境，其無法看見乙○○有「丟包」之動作，亦屬事理之常。原判決雖未為說明，亦無理由欠備之違誤。㈣、九十七年三月十七日上午五時十九分，乙○○係持用0000000000號之行動電話，撥打甲○○持用之0000000000號行動電話等情，有監聽譯文在卷可查。原判決事實欄就甲○○所持有之行動電話雖誤載為「0000000000號」，然並不影響判決之結果，為原審得以裁定更正之事項，上訴意旨以無關之枝微細節指摘原判決不當，亦非合法之上訴理由。㈤、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敍述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。本件甲○○與乙○○共同販賣第二級、第三級毒品何以有營利之意圖，原判決已於理由中論述甚詳；且甲○○、丙○○確有共同製造第二級毒品既遂之犯行，亦於事實欄中明白認定，並於理由欄內敍明其所憑之依據。所為之論斷，核與證據法則並無違背，亦無判決不憑證據或理由矛盾之情形。甲○○、丙○○上訴意旨置原判決明白之論斷於不顧，漫指原判決違法，自非適法之上訴理由。㈥、至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年二月二十五日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月三日
s