裁判字號：臺灣雲林地方法院97年訴字第998號刑事判決
裁判日期：民國98年01月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決97年度訴字第998號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
另案於臺灣雲林監獄執行中指定辯護人 鍾竹簧 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第174號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有子彈，累犯，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹萬伍仟元，徒刑如易科罰金以叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之制式子彈肆顆均沒收之。
其餘被訴未經許可製造槍枝之主要組成零件部分，免訴。扣案之改造槍管貳支均沒收之。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院於民國89年8月31日以89年度彰簡字第582號判處有期徒刑4月並確定，復因違反毒品危害防制條例案件，經本院於90年9月5日以90年度易字第567號判處有期徒刑1年並確定，2案接續執行，90年11月4日入監執行，91年10月3日因縮短刑期假釋出監交付保護管束，92年2月7日假釋期滿未經撤銷，論以已執行完畢。詎其猶不知悔改，竟基於未經許可持有子彈之犯意，於92、93年間，在南投縣南投市殯儀館附近眷村某處，向姓名年籍不詳綽號「白猴」男子，取得具有殺傷力之制式子彈4顆而持有之。嗣於94年5月25日下午4時10分許，經警前往其雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號租屋處3樓搜索時，當場在甲○○房間地毯上，查扣制式子彈4顆，因而查獲上情。
二、案經南投縣政府警察局竹山分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案檢察官所提出之證據除被告之筆錄不屬於被告以外之人於審判外之陳述外，被告均同意當作證據使用，本院復審酌該等證據作成時，較無人情施壓或干擾之情形，以之作為證據亦屬適當，是檢察官所提出之證據均具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實坦承不諱，且有卷附之同意搜索書、搜索扣押筆錄、內政部警政署刑事警察局94年6月30日刑鑑字第0940085721號槍彈鑑定書、蒐證照片8張等物足參，復有扣案之制式子彈4顆可佐，被告之自白堪認與事實相符，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例及刑法部分條文，分別於94年1月26日、97年11月26日及95年7月1日，經修正公布實施，有關本案之新舊法比較適用如下：
㈠槍砲彈藥刀械管制條例條於94年1月26日修正公布第4、8
、16、20條條文；增訂第20-1條條文；並刪除第10、11、17條條文，而於97年11月26日修正公布第7條條文，均與本案之持有子彈無關，故此槍砲彈藥刀械管制條例條之持有子彈部分，當無庸為新舊法之比較。
㈡刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金：銀元1元
以上」，修正為「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，本案有關併科罰金刑之部分，經比較新、舊法結果，應適用被告行為時法即修正前刑法第33條第5款之規定較有利於被告。
㈢被告行為時刑法第41條前段規定：「犯最重本刑為5年以下
有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又依刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，經此折算後，易科罰金之折算標準應以銀元300元即新臺幣900元折算
1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,
000元折算1日，易科罰金」，經比較後，舊法之易科罰金折算標準較低，對被告較有利，應適用舊法即修正前刑法第41條前段之規定。
㈣又刑法有關易服勞役折算標準，亦經公布修正，修正後刑法
第42條第2項提高為「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日」，與修正前之刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以（銀元）1元以上3元以下折算1日」（依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則修正前易服勞役之折算標準，最高應以銀元300元即新台幣900元折算1日）。比較修正前、後之易服勞役折算標準，以修正後之規定較有利於被告，應適用修正後刑法第42條第3項前段規定，諭知易服勞役之折算標準。
㈤另刑法第47條關於累犯之規定亦經修正，惟本件被告不論依
修正前刑法第47條，或修正後刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生比較問題，應直接適用新法即裁判時之規定。以上合先敘明。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
㈡查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法
院於89年8月31日以89年度彰簡字第582號判處有期徒刑4月並確定，復因違反毒品危害防制條例案件，經本院於90年
9月5日以90年度易字第567號判處有期徒刑1年並確定，
2案接續執行，90年11月4日入監執行，91年10月3日因縮短刑期假釋出監交付保護管束，92年2月7日假釋期滿未經撤銷，論以已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可參，其於5年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依裁判時之刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢爰審酌被告持有子彈為口徑9㎜（9*19㎜）之制式子彈，具
殺傷力，有該槍彈鑑定書可佐，對於社會治安之危害非輕，惟自92、93年間持有迄94年5月25日為警查獲止，均未未供作其他犯罪之用，亦無造成其他實質損害，及其持有子彈之犯罪動機乃係基於好玩，亦無其他目的，暨其於犯罪後已知悔悟，並坦承犯行，犯罪後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依裁判時之刑法第42條第3項前段之規定，諭知併科罰金易服勞役之折算標準。
㈣按犯罪在96年4月24日以前者，除另有規定外，有期徒刑、
拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1，並應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑。又犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為6月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金之折算標準，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條分別定有明文。查本案被告甲○○之犯罪時間係在96年4月24日之前，所犯之罪合於前揭條例規定，又無不予減刑情事，自應依上開規定，於裁判時減其宣告刑2分之
1而為如主文所示，並依行為時即修正前刑法第41條第1項前段規定，併諭知易科罰金之折算標準。
㈤至於扣案之制式子彈4顆，均具有殺傷力，有前揭槍彈鑑定
書可參，均係屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依法刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。
叁、免訴部分：
一、起訴意旨略以：被告甲○○基於未經許可製造槍枝主要組成零件之犯意，於92年5、6月間某日，在南投市○○○路○○巷○號住處，以其在南投縣某工地拾得之鐵條為材料及銼刀、鉸刀等為工具（已另案沒收），製造槍枝主要組成零件之改造槍管2支，迄94年5月25日下午4時10分許，為警前往其雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號租屋處3樓搜索時，當場在甲○○房間地毯上，查扣改造槍管2支，而查悉上情，因認被告甲○○涉有槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項之未經許可製造槍枝主要組成零件罪嫌等語。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第1款定有明文；檢察官偵查時，案件曾經判決確定者，應為不起訴處分，同法第252條第1款規定甚明，檢察官誤為提起公訴，該起訴之程序是違背規定。又案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，連續犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決；連續犯係裁判上之一罪，該項犯罪之一部判決確定者，其效力固及於全部，又案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，亦為刑事訴訟法第294條第1款（現行法為第302條第1款）所明定，惟此項連續犯之判決，按諸司法院釋字第47號解釋，應以先確定者為有既判之拘束力，後確定者，應為免訴之諭知，最高法院49年臺非字第20號及47年臺非字第42號分別著有判例。
三、經查：㈠被告前於「92年間某日，在南投縣草屯鎮地區，以新臺幣（
下同）5,000元之代價，向某不知情之模型玩具店購得仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍1支，供自己平日把玩，嗣因該槍枝之槍機故障，乃於93年6月6日，再度前往上開模型玩具店，以3,000元之代價購買同型式之玩具手槍1支，並於當日未經許可，基於製造具有殺傷力之改造手槍犯意，在其南投縣南投市○○○路○○巷○號住處，以其所有之銼刀2支、通槍管及拆解用之螺絲起子各1支、暨小鋸刀、小鐵鎚、老虎鉗各1支等工具，將上開槍機故障之玩具槍枝槍管拆卸，予以貫通後，將該槍管改換在新購之同型玩具手槍上，製造成具有殺傷力之槍枝」，臺灣南投地方法院檢察署檢察官因而認被告甲○○涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項（現行法為槍砲彈藥刀械管制條例第8條1項）之改造手槍罪，經臺灣南投地方法院93年度訴字第476號判處有期徒刑5年6月，併科罰金5萬元，嗣經臺灣高等法院臺中分院駁回上訴，再經最高法院撤銷原判決，發回臺灣高等法院臺中分院以96年度上更㈠字第343號改判處有期徒刑5年2月，併科罰金5萬元，減為有期徒刑2年7月，併科罰金2萬5千元確定，有臺灣高等法院臺中分院96年度上更㈠字第343號刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可查。
㈡檢察官於本案起訴事實所提及之犯罪時間為「92年5、6月
間某日」，地點為「南投市○○○路○○巷○號住處」，方法為「持另案已沒收在南投縣某工地拾得之銼刀、鉸刀為工具，及拾得之鐵條為材料，製造槍管」，而業經判決確定之前案的犯罪時間為「93年6月6日購買玩具槍與前於92年間某日購買之玩具槍為二者結合之改造」，地點亦為「南投市○○○路○○巷○號住處」，方法為「以所有之銼刀2支、通槍管及拆解用之螺絲起子各1支，暨小鋸刀、小鐵鎚、老虎鉗各1支，將92年間某日購買之玩具槍（下稱舊玩具槍）槍管拆卸以予貫通，而改換在93年新購買之玩具手槍上（下稱新玩具槍）」，觀之本案與前案之改造地點均為住處，又改造之工具有部分同一業經前案所沒收，且前案之製造槍枝亦係將舊玩具槍槍管貫通而改換在新購買之玩具手槍上，而本案之製造槍管時間與貫通之舊玩具槍管的購買時間均同在92年間，衡諸常情，被告甚可能係基於製造槍枝之概括犯意而製造本案之槍管，洵堪認定。
㈢雖前案判決認被告否認犯行，且本案係基於好玩心態方改造
槍管，而前案係基於炫耀動機而製造槍枝，然被告於本院準備程序及審理時均供稱：該槍枝製造及槍管改造均係同一時間所製造的，且製造槍枝係基於好玩心態，又其製造槍管之目的不是為了製造槍枝的主要零件，而係為了製造槍枝等語（見本院第33頁、第48頁），本院審酌上情，及本案與前案之製造時間、地點、方式等情，認被告於92年間之製造槍管先前行為，應係為93年間製造槍枝之準備行為，亦即先前製造槍管行為應係基於製造槍枝之犯意，而非僅係基於製造槍枝主要零件之犯意，應較符合常理。雖本案槍管與前案槍枝為不同時間所查獲，然本院審酌全部卷證資料，並無相當證據足以判斷被告係基於製造槍枝主要零件而製造槍管，依「罪疑有利於被告」原則，認被告就本案於92年間之製造槍管行為，應係與前案同基於製造槍枝之犯意，且貫通槍管之舊玩具槍枝係92年所購買，顯見改裝於93年購買之新玩具槍枝之製造槍枝行為，與本案改造槍管行為，係基於概括犯意，應堪認定。
四、綜上所述，本案被告製造槍管行為既與前案製造槍枝行為，係基於概括犯意為之，依95年7月1日修正前刑法第56條之連續犯規定，為裁判上一罪關係，該連續犯之一部分事實（指製造槍枝）既經前案判決確定，其效力當然及於製造槍管之部分，揆諸上揭說明，被告涉犯本件之製造槍管行為，應有既判之拘束力，檢察官誤以提起公訴，並認此製造槍管部分與持有子彈部分係犯意各別之2罪，本院自應就此製造槍管部分另為免訴判決之諭知。
五、至於扣案之改造槍管2支，係屬土造金屬槍管，有卷附之內政部警政署刑事警察局94年6月30日刑鑑字第0940085721號槍彈鑑定書足參，且係屬槍砲主要組成零件，復有內政部97年8月28日內授警字第0970871240號函及內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告在卷可佐，應認係屬違禁物無疑，該改造槍管2支，當依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。
肆、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第299條第1項、第302條第1款。
二、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，修正前刑法第41條第
1項前段，現行刑法第2條、第11條前段、刑法第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年1月20日
刑事第四庭審判長法官吳福森
法官曾鴻文法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官林佳慧中華民國98年1月20日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。