臺灣高等法院109年度侵上訴字第128號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年侵上訴字第128號刑事判決

裁判日期：民國110年01月26日

裁判案由：妨害性自主等

臺灣高等法院刑事判決109年度侵上訴字第128號上訴人即被告 盧俞酲 選任辯護人 謝孟儒 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度侵訴字第70號，中華民國108年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第17831號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告甲○○係犯刑法第221條第1項之強制性交罪（原判決有關被告犯強制罪部分業據撤回上訴，見本院卷第62、69頁），並說明被告行為時年僅18歲，無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，而量處被告有期徒刑3年4月。經核原判決上開認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及論罪科刑之理由（如附件）。
二、被告上訴意旨固以：其與Ａ女原為男女朋友，本案與Ａ女為性交行為過程中有詢問Ａ女是否有感覺，Ａ女稱「沒有」並搖頭，性交行為結束後，Ａ女開始玩手機，其又詢問Ａ女是否有感覺，Ａ女答稱「沒有」，並稱前男友生殖器較大等語，足認其與Ａ女乃合意性交。此外，其幼年即患有注意力不足過動症之情緒障礙及疑似邊緣性智能，於本案行為時有因心智缺陷而致辨識行為之能力有欠缺，請從輕量刑云云。然查：
㈠被告於偵訊時供承：伊並沒有經過Ａ女同意就與她發生性行為
等語（偵字第17831號卷第32頁）；且於原審供承：108年5月1日晚間10時許，伊騎機車前往Ａ女學校，表示要載Ａ女回家，途中即騎至伊住處，Ａ女表示不願與伊一起上樓，伊就拿Ａ女的書包，並以右手繞過Ａ女脖子勾住Ａ女肩膀帶Ａ女上樓，至伊住處後，伊就要Ａ女進去伊房間，伊躺在床上，Ａ女原本坐在床邊，伊拉Ａ女的手讓她一起躺下，就開始抱Ａ女，Ａ女有說她不要，接著伊脫下Ａ女的外褲、內褲，並親吻Ａ女，接著壓在Ａ女身上，將生殖器插入Ａ女陰部而為性交行為；伊認為Ａ女說不要的意思，是指她不要發生性交行為的意思，性交行為結束後約10分鐘，伊就送Ａ女到3樓門口，Ａ女自行下樓等她朋友來載她等語（原審卷第40至42頁）。核與Ａ女於偵訊時指述：被告載伊回家途中，轉往他的住處，伊表示要在樓下等，但被告就將伊書包拿走，並以手勾住伊脖子拉伊上樓，到了被告房間，伊坐在床邊，被告叫伊躺在床上，伊有拒絕，接著被告開始摸伊身體，伊還是拒絕，但被告不予理會，壓住伊的手腳，強迫與伊發生性交行為，結束後伊用手機發訊息請朋友過來接伊等語相符（偵字第17831號卷第25頁），已可見被告不顧Ａ女之反對，違背Ａ女意願而與Ａ女為性交行為。況Ａ女稱是在友人到場後，由友人直接帶伊去警局報案（偵字第17831號卷第25頁背面），此觀之卷附性侵害犯罪事件通報表所載，本案發生於000年0月0日凌晨1時許，而桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心於同日凌晨3時許即受理Ａ女報案等情即明（偵字第17831號不公開卷第11頁），由Ａ女於性交行為後隨即向友人求助，於離開被告住處後隨即由友人陪同前往警局報案等舉動，益徵Ａ女並未同意與被告為性交行為。
㈡雖被告以Ａ女性交行為過程中有變換姿勢，結束後Ａ女在玩手
機、伊有問Ａ女是否有感覺等節，主張與Ａ女合意性交云云，然被告於原審自承：剛開始Ａ女有說不要，過程中是伊要求Ａ女變換姿勢，Ａ女是被動配合等語（原審卷第72頁），已可見Ａ女並非自願與被告為性交行為；至被告指Ａ女在玩手機部分，對照被告前所自承於性交行為結束後約10分鐘Ａ女就下樓由友人搭載離開，可見Ａ女於案發後係使用手機發送訊息向友人求助，並非被告所稱之玩手機。再者，被告所辯Ａ女事後對伊表示沒感覺、比前男友小等節，縱認屬實，至多僅能證明Ａ女於案發後以言詞打擊被告，無法據以推論Ａ女同意與被告為性交行為。另被告又辯稱其與Ａ女分手後仍與Ａ女保持聯絡、見面云云，然被告於警詢時自承：與Ａ女分手之後有持續用Facebook聯絡，但都沒有見面，是一直到案發當天才有見面等語（偵字第17831號卷第4頁），可見案發前被告與Ａ女至多僅是普通朋友關係，自無從以此作為對被告有利之認定。足認被告上開於本院審理時所辯，不足採信，應認其於偵訊、原審所為之認罪自白，始與事實相符，而堪採憑。
㈢至被告辯稱於本案行為時有辨識能力低落之狀況云云，然觀
之被告於108年5月16日警詢時，就警察詢問與Ａ女之關係及認識經過一節，清楚答稱：是國中學長學妹關係，國中畢業後有在一起，後來沒過1個月就分手了；就本案犯罪動機，亦能明確答稱：「我當時被性慾望沖昏頭」等語；且就警察詢及有無使用保險套、有無射精一節，亦稱：「沒有，有體內射精」等語（偵字第17831號卷第3頁背面至第4頁），均未見有何不能辨識其行為之狀況。再者，依被告所提出之診斷證明書，其經診斷罹患注意力不足過動症，診療日期係於101年12月21日，距案發時間已長達近7年，已無法證明被告於行為時猶有注意力不足過動症之疾病；再依卷附衛生福利部桃園療養院病歷摘要所載（本院卷第33頁），106年間依病歷記載，家長報告個案服藥下情緒及行為問題均明顯減少，107年未就醫，最後2次返診為108年11月21日（要求門診法律相關諮詢）及12月4日（申請病歷摘要），未經完整評估等語，亦無法證明被告於本案行為時，有何辨識能力下降之狀況。再經本院囑託亞東紀念醫院對被告進行精神鑑定，依心理衡鑑和測驗總結結果，被告具有一般的理解與表達能力，無明顯過於衝動和注意力不足的現象，但個性較為隨性自我，且當下似較不會去考慮後果，評估其對於一般事務與法律規範能有正確理解與判斷；而精神狀態方面，被告注意力狀況和情緒狀況並未達顯著臨床疾患診斷之程度，被告之犯行非直接基於幻聽或幻視干擾，也非肇因於其他明顯精神病性症狀之影響，對犯案前後之描述，顯示其記憶連續，可理解基本的是非對錯，犯案當時，辨識其行為違法和依其辨識而行為之能力並未達明顯減損之程度等語，有該院精神鑑定報告在卷足憑（本院卷第119至129頁），可見被告辯稱行為時辨識能力低落云云，無非卸責之詞，不足採信。
㈣另被告主張原判決量刑過重云云，惟按：
⒈兒童權利公約施行法已於103年6月4日公布，並於同年11月20
日施行。依該施行法第2條規定，兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。故兒童權利公約有規定者，應屬刑事法律、少年事件處理法關涉保障及促進兒少權利相關事項之特別規定，而應優先適用。再依兒童權利公約施行法第3條明定，適用兒童權利公約之法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國兒童權利委員會對公約之解釋；即包含聯合國兒童權利委員會之一般性意見在內。而該委員會第10號一般性意見第66點已揭示「為了避免實行歧視和／或未經審訊作出判決，少年犯檔案不應在處理其後涉及同一罪犯的案件的成人訴訟中得到使用（見《北京規則》，規則第21條第1項和第2項），該檔案也不得用來加重此種今後的宣判」（Withaviewtoavoidingstigmatizationand/orprejudgements,recordsofchildoffendersshouldnotbeusedinadultproceedingsinsubsequentcasesinvolvingthesameoffender(seetheBei-jingRules,rules21.1and21.2),ortoenhancesuchfu-turesentencing.）之旨；從而，同一少年成年後之訴訟程序，依上揭意旨，自不得以其少年時期之少年非行或刑事前科等觸法紀錄或檔案，作為不利之量刑基礎或刑之加重條件。倘被告於少年時期所犯之少年刑事前科紀錄，依少年事件處理法第83條之1第1項視為未曾受刑之宣告、第2項紀錄塗銷，暨兒童權利公約第10號一般性意見第66點後段關於成人訴訟中不應使用該紀錄及用以加重其刑之規定，既不得被使用於其成年後之訴訟程序，從避免污名化或預斷之觀點，少年之觸法紀錄不應被使用於同一少年成年後之訴訟程序或被使用於加重成年後訴訟之量刑（最高法院109年台非字第90號判決意旨參照)。查本件被告前於106年10月5日因強制性交罪，被判處有期徒刑2年6月，緩刑4年，現仍在緩刑中，是該案對本案而言，即不符少年事件處理法第83條之1第1項視為未曾受刑之宣告、第2項紀錄塗銷之規定。參酌本案犯罪類型與該案相同，被告顯未因該案教訓而自新。是原判決以之為量刑審酌基礎，即無不當。
⒉又刑之量定及是否宣告緩刑，乃法院職權，茍無逾越法定本
刑，且無顯失輕重有失衡平之情形，復已於判決內說明其量刑及緩刑所審酌之情狀，即不得任意指為違法。原判決已說明審酌被告本案強制交犯行之犯罪動機、目的、手段，造成Ａ女身心受創之危害程度，與其前開因強制性交犯行經法院判處罪刑並諭知緩刑4年在案之素行，暨智識程度、生活經濟狀況等一切情狀而為量刑，並無輕重有失衡平之狀況。被告此節所指，亦屬無據。
三、綜上，被告上訴意旨猶執前詞矢口否認犯行、指摘原判決認定與量刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官賴瑩羽提起公訴，被告上訴，經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國110年1月26日
刑事第二十二庭審判長法官洪于智
法官陳銘壎法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴怡孜中華民國110年1月26日(附件)臺灣桃園地方法院刑事判決108年度侵訴字第70號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人謝孟儒律師(法扶律師)上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第17831號），本院判決如下：
主文甲○○犯強制罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯強制性交罪，處有期徒刑參年肆月。
事實
一、甲○○（行為時已滿18歲而未滿20歲）與未成年女子代號AE000-A000000號（民國00年生，真實姓名年籍詳卷，於本案發生時係16歲以上未滿18歲之未成年人，下稱A女)前曾為男女朋友而於108年5月前業已分手。甲○○於108年5月1日22時30分許，依其與A女於同日早上互為聯繫之約定，騎乘機車至A女就讀位於桃園市○○區之某學校搭載A女，欲載送
A女返家，惟甲○○途中先以看夜景為由變更行向，而將A女載至其位於桃園市○○區○○○路000巷00號住處樓下，再以上樓拿東西為由，要求A女隨其上樓而為A女所拒，詎甲○○於見A女不願隨其上樓，竟基於以強暴方式妨害A女對個人所有物品管領及其行動自由權利之強制犯意，先強行將A女手上所持手機逕行取走後，接續再強行拿取A女所持書包，復再以右手勾勒A女頸部施力以促A女隨其同行之方式，使A女因前揭個人所有物品遭甲○○逕取及遭甲○○勾勒頸部促其隨之上樓之舉，出於無奈而隨甲○○共同前往甲○○位於前址3樓住處內，並致A女對前開屬其所有物品之管領權及其自由行動之權均遭妨害。又甲○○於A女進入其位於前址3樓住處內之房間坐於床上與其聊天之際，竟另基於強制性交之犯意，先壓制A女致A女仰躺床上後，旋強行脫去A女之內、外褲，復將其自身內、外褲脫去後，先親吻A女，再不顧A女明確表示不欲與其發生行為之意而違反A女之意願，強行將其生殖器插入A女陰道內，而以此強暴方式對A女強制性交1次。後經A女報警處理，始經警循線查悉上情。
二、案經A女訴由桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院審理時，對於本判決所引用各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查證據之證據能力均同意作為證據（見本院卷第43頁），復未於言詞辯論終結前，對各該證據之證據能力提出異議，本院審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字卷第3至4頁、第32頁及其反面，本院卷第40至42頁、第72頁），核與證人即告訴人A女於警詢及偵訊中，就其於上開時、地，有遭被告逕自拿取手機進而拉進被告住處，復並再遭被告以如上開事實欄所示方式違背其意願而強制性交等情所為之證述，情節大致相符（見偵字卷第8至16頁、第25至26頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見偵字卷17頁及其反面）及驗傷診斷書1份（見不公開偵字卷第5至7頁）在卷可稽，又衛生福利部桃園醫院於108年5月2日在A女之外陰部及陰道深部以棉棒採集檢體，經內政部警政署刑事警察局與警方所採集被告唾液檢體，以DNA-STR鑑定法進行鑑定之結果：A女之外陰部棉棒及陰道深部棉棒以酸性磷酸酵素法檢測結果，均呈陽性反應；以顯微鏡檢均發現有精子細胞；經分層萃取DNA檢測，精子細胞層檢出同一男性體染色體DNA-STR型別，與被告DNA型別相符，有內政部警政署刑事警察局108年8月6日刑生字第0000000000號鑑定書及107年11月21日刑生字第0000000000000號鑑定書1份附卷可證（見不公開偵字卷第35至37頁。是依上開證人證述及卷附書證等補強證據，已足資擔保被告上開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、核被告甲○○所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪及同法第221條第1項之強制性交罪。又被告主觀上基於單一之強制犯意，在密接時間於同一地點以上述強行拿取手機、書包及以手勾勒告訴人頸部以促告訴人與其同行此數個舉動，以妨害告訴人對該等物品之管領權及行動自由權，而侵害告訴人同一對物之管領及自身行動自由法益，其數個舉動在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是被告上揭數個強制行為，應依接續犯論以包括之一罪。又被告所犯如上開事實欄所示強制犯行部分，起訴書雖未引用論及刑法第304條第1項強制罪法條，惟該等強制犯行事實業經載明於起訴書犯罪事實欄內，且經本院於審理中當庭諭知上揭法條（見本院卷第73頁），自在起訴犯罪事實內而為本院所應審理之範圍，併予敘明。另因被告行為時尚未滿20歲，是就被告上開所犯，即均無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用。
二、被告就其所犯上開1次強制罪及1次強制性交罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告為滿足一己性慾，在與曾為男女朋友之告訴人A女分手而後互有聯絡之際，藉欲騎車載送A女返家之機會，先以上開強制手段以偕A女同往其上址住處後，復於住處房間內無視A女反對，再對A女以上開強暴方式對之性交，犯罪手段惡劣，且對A女造成之身心陰影甚深，更影響Ａ女身心健全成長，對社會治安所生危害甚鉅，又被告犯後始終坦承犯行，態度尚佳，而其犯後雖有意與A女之法定代理人進行調解，惟因雙方就賠償金額未能達成共識而未成立調解；再觀諸被告前於106年間，已因強制性交案件，經本院少年法庭以106年度少侵訴字第1號判決判處有期徒刑2年6月，緩刑4年確定，其於前次強制性交犯行經判處前揭刑罰並經本院給予緩刑機會以勵日後自新下，理當痛悟悔改前非，勿再重蹈覆轍，詎其竟於前開徒刑緩刑期間，再犯侵害同類法益之本件強制性交犯行，堪認其悔悟及自我控制能力均有欠缺，再衡諸其於警詢時自陳高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況小康等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第30
4條第1項、第221條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官賴瑩羽偵查起訴，由檢察官高健祐到庭執行公訴。
中華民國108年12月13日
刑事第十一庭審判長法官潘政宏
法官張明宏法官林大鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林左茹中華民國108年12月16日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。