裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第96號刑事判決
裁判日期：民國100年04月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第96號上訴人即被告 周造坤 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第626號，中華民國99年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第2642號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
周造坤共同運輸第二級毒品，處有期徒刑貳年。扣案之第二級毒品甲基安非他命肆小包（驗後毛重共貳點壹貳伍捌公克），沒收銷燬；第三級毒品愷他命（KETAMINE）拾捌小包（驗後毛重共拾壹點柒零伍陸公克）、SONYERICSSON行動電話壹支（含0000000000門號卡壹張），均沒收。
事實
一、周造坤明知安非他命及愷他命（KETAMINE，下稱K他命）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款規定之第二級、第三級毒品，非經許可不得持有、運輸，竟於民國98年12月31日凌晨3時14分許，竟與真實姓名年籍不詳綽號「北鼻」之成年男子以門號0000000000號行動電話與其門號0000000000號行動電話多次聯絡後，與綽號「北鼻」之成年男子基於運輸第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品K他命之犯意，依「北鼻」指示，先於同日凌晨5時許，在桃園縣中壢市○○街之「85℃咖啡店」，收受「北鼻」所交付之甲基安非他命4小包（含袋毛重2.14公克）、K他命18小包（含袋毛重11.72公克）後，再於同日上午7時30分許將上開毒品運送至桃園縣平鎮市○○路平鎮高中大門口前，交付「北鼻」所指定前來收受毒品之人；惟周造坤騎乘車牌號碼000-000機車載運上開毒品，於同日上午7時20分許，在○○○鎮○○○路途上、行經平鎮市○○路○路平交道前，因闖越鐵路平交道之違規行為，為警攔停盤查，並當場在其隨身之黑色背包內起出上開甲基安非他命4小包（含袋毛重2.14公克，因鑑驗使用0.0142公克，驗後毛重共2.1258公克）、K他命18小包（含袋毛重11.72公克因，鑑驗使用0.0144公克，驗後毛重共11.7056公克）、其所有門號0000000000號之SONYERICSSON行動電話1支，而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本案認定犯罪事實所用之證據，經檢察官、被告周造坤、辯護人於本院審理時同意將該等證據資料列為證據調查，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無不適當之情形，且證據力並未明顯偏低，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告周造坤於警詢、檢察官偵查中均坦承確有從事運輸毒品之行為，並承認檢察官訊問之運輸毒品之事實，堪認其於偵查中有自白犯行；又被告於本院審理時亦為認罪之表示，其於原審審理時則辯稱：扣案的毒品是我向「北鼻」買來要自己用的，K他命1小包新臺幣（下同）250元，安非他命買多少錢我忘了，買2小包送2小包，我在買完毒品回家的路上被查獲云云。
二、經查：
（一）被告對於前揭犯行，分別於警詢、偵查中及本院審理時自白明確。被告於查獲當日警詢時供稱：安非他命4小包及K他命18包是我朋友綽號「北鼻」在98年12月31日凌晨3時
13分打電話給我，約我在平鎮國中旁的85℃咖啡店前拿給我，叫我在上午7時30分時送去平鎮高中給1個我不認識的人，「北鼻」說有將我的特徵告訴那個人，那個人看到我就會過來找我，我再將毒品交給他，因為「北鼻」時常請我唱歌，我不好意思拒絕所以才答應幫他送毒品，「北鼻」是年約20歲的男子，電話號碼為0000000000，我有吸食K他命，沒有吸食安非他命，沒有買過K他命，都是去唱歌時朋友請的等語（參偵查卷第6至9頁）；其於查獲當日偵查中亦供稱：毒品全都不是我的，是綽號「BABY」（即「北鼻」）的，我不知道他姓名，只知連絡電話是0000000000，比我大1、2歲的男性，他在98年12月31日凌晨3點多打電話到我的0000000000這支電話給我，叫我在凌晨5時多到平鎮國中旁的85℃咖啡店見面，他當時就跟我說要請我拿毒品給別人，等我依指示赴約時，他給我4小包安非他命及18包K他命，他拿一個大的透明夾鍊袋裝著22包毒品，直接拿給我，他指示我於當日上午7點半，到平鎮高中的大門口旁，對方已經知道我的特徵，他會自己來跟我拿毒品，對方錢不知道如何支付，反正「BABY」跟我說將上開毒品交給他，我就可以離開，（問：本次幫「BABY」送毒品成功後，可獲得何種好處？）他有跟我約好，會免費請我唱歌2次，就是上個星期六跟星期日，他已經履行他的承諾，所以我才會在今天凌晨依他指示幫他送毒品等語（參偵查卷第42至43頁）；被告在其後之偵訊及本院審理時，仍為相同之供述（參偵查卷第53至54頁及本院100年3月24日審理筆錄）。
（二）並有甲基安非他命4小包（含袋毛重2.14公克）、K他命18小包（含袋毛重11.72公克）、其所有門號為0000000000之SONYERICSSON行動電話1支扣案可資佐證（保管字號：99年度刑管字第0962號，扣押物品清單見本院審訴字卷第2頁）。
（三）而上開扣案之毒品送驗後，以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗，確認分別係第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品K他命無誤，此有台灣科技股份有限公司99年1月15日出具之編號UL/2010/10073、UL/2010/10074濫用藥物檢驗報告2紙在卷可考（參偵查卷第47、48頁）。
（四）被告所使用之0000000000門號，與綽號「北鼻」之男子使用之0000000000門號，在檢察官調閱之98年12月25日起至98年12月31日早上被查獲止共7日之通聯紀錄（參偵查卷第55至67頁）中，日日均有通聯，且通聯時間遍及各種時段，並以凌晨時分之通聯為多數，而綽號「北鼻」之男子在98年12月31日凌晨3時14分33秒時有撥打電話至被告上開門號與之通聯至3時15分10秒（參偵查卷第66頁背面），佐以被告在此通聯尚未調取前之派出所警詢筆錄中，即已供稱「他是於98年12月31日凌晨3時13分打電話給我，約我在85℃咖啡店見面後將毒品交予我的」等語，核與上開通聯紀錄相符，益徵其為之任意性自白具有相當程度之真實性。
（五）復有現場照片29幀（參偵查卷第21至35頁）在卷可資佐證，事證已臻明確。
（六）綜上所述，本案事證明確，被告運輸毒品之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪部分：
（一）罪名：按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運扺目的地為完成犯罪之要件；是以，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院95年台上字第990號、92年度台上字第3096號判決要旨參照）。是核被告周造坤所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪、同條第
3項之運輸第三級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）共同正犯：被告與綽號「北鼻」之成年男子就上開犯行，有犯意聯絡，而由被告實行運輸行為，為共同正犯。
（三）想像競合犯：被告以一運輸行為，分別觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪、同條第3項之運輸第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，應從一重之毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪處斷。
（四）按毒品危害防制條例第17條第2項，依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。依上揭法條之規定，所謂「偵查中之自白」既未明定限縮專指檢察官偵查中為限。而依現行刑事訴訟體制，刑事訴訟程序中之「偵查」，乃偵查機關就人犯之發現、確保、犯罪事實之調查，證據之發現、蒐集及保全為內容，以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之偵查機關活動。偵查機關有主體偵查機關與輔助偵查機關之分，檢察官乃偵查主體，司法警察官或司法警察則係偵查之輔助機關，此觀刑事訴訟法第228條第1項、第231條之1規定，均以檢察官為主體，而第229條至第231條之司法警察官或司法警察，則分別規定為「協助檢察官」、「應受檢察官之指揮」、「應受檢察官之命令」，即足明瞭。是上開「偵查中自白」之範圍，適用上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內。司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌疑事實予以自白，應認其警詢自白，屬於偵查中自白之一環，而合於「偵查中自白」之要件。至於被告於偵查及審判中均自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條例第17條第2項規定之適用（最高法院99年度台上字第2423號判決要旨參照）。查被告於警詢、偵查及本院審理時均自白其所犯之本案運輸第二、三級毒品罪，已如前述，雖其於原審審理時一度翻異，否認運輸第二、三級毒品犯行，然揆諸前揭說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（五）酌減：查被告周造坤於本件犯罪時，僅剛滿18歲，其因思慮不周，因受綽號「北鼻」之男子以免費請唱歌之利益後，一時不知如何拒絕綽號「北鼻」之男子運送毒品之請託，而為其運輸毒品，致罹刑章，本院審酌其並無前科，且受託運送毒品僅受免費唱歌之利益，報酬極低，其於本院審理時雖翻異前詞否認犯行，惟其於為警查獲時坦承犯行，配合偵查、態度良好，並考量販賣第二級毒品罪最低本刑為7年以上有期徒刑，刑責甚重，即使量處被告最低刑度，亦均失之過苛，本院審酌上情，認被告所犯運輸第二級毒品罪之情狀不無可憫恕之處，若處以法定刑之最低度猶嫌過重，爰就被告周造坤運輸第二級毒品安非他命之犯行，依刑法59條規定，酌量減輕其刑。
四、撤銷改判之理由：原判決對被告論罪科刑，固非無見，惟查被告於警詢、偵訊時曾自白犯罪，又於本院審理中自白犯罪（見本院審理筆錄），符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，被告上訴意旨雖就原審關於量刑之適法職權行使，任加指摘，雖無理由，然於本院審理時已自白犯罪，且原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷，就該案件自為判決。
五、自為判決之科刑理由：爰審酌被告無視於毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，受託運輸第二級毒品安非他命、第三級毒品K他命，犯罪情節本屬不輕，及其犯罪動機、目的、手段，並兼衡其智識程度為高中肄業、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
六、沒收：
（一）扣案之甲基安非他命4小包（驗後毛重共2.1258公克），外包裝與毒品無法析離，應併予沒收銷燬。不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，應沒收銷燬。至於鑑驗取樣檢驗之甲基安非他命0.0142公克已鑑定用罄而不存在，該部分不得諭知沒收銷燬。
（二）按「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」；「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產」；「下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。」毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項，刑法第38條第1項分別定有明文。另「毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定『供犯罪所用或因犯罪所得之物』，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指『供販賣第三級毒品所用之物』而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬『供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物』，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第
三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。」最高法院著有95年度台上字第4358號、95年度台上字第911號判決可資參照。是就扣案之K他命18小包（驗後毛重共11.7056公克），係被告犯運輸第三級毒品罪之客體，揆諸前開說明，核屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定，不論屬於被告所有與否，應予沒收。鑑驗時抽樣使用之K他命0.0144公克已用罄不存在，此部分不得宣告沒收。
（三）扣案之SONYERICSSON行動電話壹支（含0000000000門號卡1張），被告供承為其所有等語（參本院訴字卷第42頁），而該門號之行動電話依前揭說明，應係供被告持以聯絡毒品運輸事宜之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以沒收之宣告。至於綽號「北鼻」之人使用之行動電話門號0000000000號行動電話及SIM卡因無證據可資證明係「北鼻」或被告所有，不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段條、第
28條、第55條、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國100年4月14日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官許文章法官陳德民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官高麗雯中華民國100年4月14日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。