裁判字號：臺灣臺北地方法院98年勞簡上字第77號民事判決
裁判日期：民國99年02月26日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣臺北地方法院民事判決98年度勞簡上字第77號上訴人香港商香港上海滙豐銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 賴盛星 律師複代理人 劉淑琴 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 蘇衍維 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於民國98年10月29日本院臺北簡易庭98年度北勞簡字第133號第一審判決提起上訴，本院於99年2月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人新臺幣貳拾陸萬貳仟玖佰元本息部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國95年9月18日受僱於上訴人，擔任徵信作業部(CSD)副理，月薪新臺幣（下同）66,000元，保證年終2個月月薪，雙方合意試用期為3個月。伊自任職後即戰戰兢兢認真工作，從不敢懈怠。詎伊主管 王怡靜 與經理 蔡宛真 於96年1月24日與伊進行評估會議時，主管王怡靜告訴伊，雖然伊工作努力，但溝通能力不佳，希望伊自己辭職。惟伊認主管之要求無理並違法，且伊工作之徵信作業部，長期缺員2人，伊須負擔2人份工作，主管並未全面考量伊之表現，故拒絕主管之無理要求，但雙方同意由上訴人人力資源部處理。96年2月2日下午5點，伊與公司營運長 戴維思 （PeterDavis英國人）開會，商討後續解決方案，伊詢問戴維思是否已確定要解僱伊，戴維思回稱尚未決定，會做通盤考量。96年2月6日上午，上訴人人力資源部 孫常齡 與伊協商包括調職內之解決方案時，伊告知已向臺北市政府勞工局申請調解。當日下午，孫常齡召見伊，怒斥伊：「你存著什麼心態」、「你傷害了銀行」等語，並告知伊人力資源部資深副總 陶尊芷 、營運長戴維思、營運部資深副總 廖蔚成 3人已收回其談判權限，3人共同決定以前10日預告方式，將伊於農曆過年除夕當天即2月17日以能力不足勝任為由，解僱伊，並要求伊簽署離職文件，遭伊拒絕。同年2月7日下午，伊之門禁卡即無預警遭消磁，繼而伊之銀行系統帳號及電子信箱亦遭無預警取消。伊並於當日下午近下班時，接獲營運部資深副總廖蔚成通知上訴人將強制給予伊有薪假，時間自
2月8日至16日，並限伊於數分鐘內收拾個人物品離開，離開時並強制收回伊之門禁卡與識別證，伊自此無法至上訴人處提供勞務。伊乃於96年2月13日寄發存證信函予上訴人，要求提供勞務，仍遭上訴人拒絕。由於伊未有任何工作不能勝任之情形，上訴人以此為由解僱伊，其解僱行為違法無效。再者，伊已於96年2月5日向臺北市政府勞工局申請勞資爭議調解，依勞資爭議處理法第7條規定，勞資爭議在調解期間，資方不得因該勞資爭議事件而終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為，上訴人於伊申請勞資爭議調解期間，解僱伊，其解僱亦不合法。上訴人既非合法終止兩造間之勞動契約關係，又拒絕伊提供勞務，上訴人應自負受領勞務遲延之責任，伊無補服勞務之義務，仍得請求報酬。爰依勞動契約之法律關係，求為命上訴人應給付伊325,100元，及自96年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並請准供擔保宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人於95年9月18日受僱於伊，擔任徵信作業部副理，約定試用期為3個月。惟被上訴人於試用期間表現不佳，如繳交報告遲延、所繳交報告之品質欠佳、未參加95年11月份之檢討會議、至95年11月仍未繳交對CARM系統之HUBBooking所作之效率分析等情形，伊均分別於95年11月10日、13日、24日以電子郵件通知被上訴人，並告知被上訴人如有困難應向其主管尋求協助。由於被上訴人於試用期間表現不佳，伊於95年12月6日以電子郵件明白告知對被上訴人於試用期間之表現不滿意，將試用期間延長至96年2月底，並希望被上訴人於2月底前，能研讀與業務相關的DIB、作業程序/守則、熟悉與業務相關的作業系統，例如：HUB與CARM、控管報告及相關分析之品質，並再次告知如有需要，可向主管尋求協助。被上訴人接獲該電子郵件未為反對之意思表示，且繼續工作，顯見被上訴人亦同意延長試用期。又被上訴人於延長試用期間依然表現不佳，伊乃於96年1月26日以電子郵件通知被上訴人，將於96年2月16日終止兩造間之僱傭關係。被上訴人於試用期間表現不佳，伊已告知被上訴人績效不佳之原因，亦告知尋求協助之途徑，被上訴人仍無法對其表現有所改善，伊再給予延長試用期，期冀再給予被上訴人改善機會，被上訴人仍無法改善，伊自得於被上訴人試用期間，逕行終止兩造間之僱傭關係。再伊通知終止兩造間之僱傭關係係在96年1月26日，並非如被上訴人所稱係在其向臺北市政府勞工局申請勞資爭議調解期間，伊之終止不無違法等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人262,900元，及自96年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之請求。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴。
四、被上訴人主張其自95年9月18日起任職於上訴人，約定試用期間為3個月，每月薪資66,000元。被上訴人於96年2月13日發函通知上訴人，表示願意繼續為上訴人提供勞務之事實，業經被上訴人提出存證信函為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、至被上訴人主張其於95年12月17日試用期間期滿後，即屬正式員工，上訴人於96年2月17日違法解僱被上訴人，並不生解僱之效力，兩造間僱傭關係仍然存在，上訴人應給付96年2月17日起至同年6月30日之薪資、年終獎金及遲延利息云云，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是兩造之主要爭點厥為：㈠上訴人將被上訴人試用期間延長至96年2月底，是否合法？㈡上訴人得否於96年2月17日終止兩造間之僱傭關係？茲分述如下：
㈠按我國勞動基準法（下稱勞基法）雖未對試用期間或試用契
約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工在客觀上是否能勝任工作、抑或主觀上能否與該企業文化相容，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效，此亦符合吾人一般之社會通念或業界之僱用習慣，尚不因勞動基準法就此有無明文規定而有不同。又約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，並在勞僱雙方同意下，使雇主能於一定期間內經由所交付之職務與工作，觀察新進員工是否具備其於應徵時所表明之能力、是否敬業樂群、能否勝任工作等，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約（終止權保留說），並無須具備勞基法所規定之法定終止事由。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。此與一般勞動契約為保護正式僱用勞工之法律地位，應嚴格限制雇主之解僱權（勞基法第11條、第12條、第13條規定參照），容屬有間。
㈡查被上訴人於95年9月18日起任職於上訴人，依兩造所簽訂
之聘僱合約規定，新進同仁需經三個月試用期，確定能力足以勝任所擔任職務，並且完成所有報到手續，始得通過試用期，獲得正式聘用（見原審卷第56頁）。而被上訴人於試用期間，上訴人曾分別於下述時間以電子郵件告知被上訴人，其於試用期間表現不佳：
⒈95年11月10日：「ThisisthethirdtimeIrequest
subjectreportforOctresult.Pleasebeprioritizedyourloadingasthisisthemandatorymonthlyreport
dueformyreviewbyevery5thofthemonth.Ifyoureallydon'tunderstandhowtohandletheprocess,pleaseurgentlyseekJocelyn'shelpinsteadofwait-
ingforyourresult.Besides,Irecallthatwewoulddiscussyourprogressoverthepast1.5months;pleasebeproactivetocollectrelatedinformation
andcometomeorreservetimeforsuchdiscussion」（中文翻譯：這已經是我第三次要求你提供10月份的成果報告。請將此成果報告列為優先處理事項，因為這是每個月5號前就必須提供給我的必要報告。如果你確實無法了解如何處理作業程序，請急速尋求Jocelyn的協助，而不是坐著空等。另外，我記得跟你說過我們要討論你過去一個半月的工作進展。請務必主動蒐集相關資訊來找我或預訂時間討論。）、「TheTargetdateispastdueonthisWednesday;
ifyoucannotmakeitontime,pleaseletmeknowinadvance」（中文翻譯：報告繳交期限是在這星期三，現在已經是星期五了；如果你無法準時完成，請務必提早讓我知道）。
⒉95年11月13日：「thequalityandtimelinessofthis
assignmentisnotacceptable.1.thisisdueon5thofeachmonth,pleaseleavesomeleadtimeformanager'sreviewforfurtherprocess.2.thisismanagementre-porttoescalateforCRMandRiskpeopletoreview
andevaluatetheriskexposure.3.plstaketimetorealizethedefinitionofallyoursummaryreport;include:-boardmeeting,boardminute-DLL,DLF,DUL-
allzeroitemsshallnotbeprovidedonthesummaryreport,astheyaremeaninglesstothereader.If
youreallyneedhelp,pleaseraiseyourhandanytimebeforeweallmissdeadlineandstillwithlotsofissue/problems.」（中文翻譯：我無法接受這件工作任務的作業品質跟時效性。1.這是每個月5號前就必須提供的報告，請預留些時間讓主管可以審閱並進行後續作業。2.這是要提供給CRM及風險部門同仁的管理性質報告，讓他們可以評估風險程度。3.請花時間了解你所有摘要報告的定義，包括：-boardmeeting,boardminute-DLL,DLF,DUL-所有為0的項目不需要於摘要報告中出現，因為對閱讀者而言是沒有意義的。如果你真的需要協助，請隨時告訴我。否則錯過預定日期會造成很多問題及困擾。）。
⒊95年11月23日：「Inadditiontothecorrectdata,pls
payattentiontothe"quality"ofwhatyouresponse
tobusiness:the"bulletpoint"issomessy,andact-uallyyourdescription(Iguessyoujustcopyandpast)isnotcleartothereader.」（中文翻譯：除了資料的正確性外，請你注意在回覆業務時的品質。項目符號的使用過於混亂，而且你的說明內容（我猜你只是複製再貼上）對閱讀者而言並不清楚。）。
⒋95年11月24日：「It'sfailtoyou'reyourshowupfor
thereviewduringthismonth.Withrepeatedreminder
toyourperformancequalityoverthepastweeks,Iwouldliketoseeyourresultontheefficiencyanalysisof"HUBBooking"inCARM;thisisthepro-jectI'verequestedyoutocompleteonyourfirst
day.Pleasebringtheprojectandcometomeforre-viewon01Dec,10:00am.」（中文翻譯：沒有看見你出席這個月的檢討會議。在過去的幾個星期，我數次提醒你注意績效品質，希望能看到你對CARM系統的HUBBooking所做的效率分析，這是從你到職第一天我就要求你完成的任務。請於十二月一日早上十點鐘將上述的效率分析報告帶來與我一起討論。），有上揭電子郵件在卷足稽（見原審卷第49-54頁）。上訴人乃於95年12月6日以電子郵件告知被上訴人試用期延長到96年2月底，再給予被上訴人延長試用期間之機會，即再予一次試用期間（即自95年12月18日至96年2月底），有該日電子郵件附卷足憑【見原審卷第55頁，即「It'stimetoreviewthestatusofyourprobationperform-ance.AsImentionedcoupletimespreviously,wehaveconcernandnotcomfortableonyourcurrentperform-ance;therefore,yourprobationreviewwillbeex-tendedtillendofFeb,07.Duringthetime,Ihopeto
seeimprovementonfollowingtasks;andremindyoutostudyrelatedDIB,procedure/guidelineaswellastoseekyourmanager'sJocelyn'sassist-ance,ifneeded:-getfamiliarizedwithrelatedsystems（e.g.HUB,CARM）-securitydocumentandportfolioreview-qualityresultonyourregularmonitoryreportsandrelatedanalysis-completeEXCOpreparationanddiscussionwithbothmanagersby19Dec-aggressive,proactive,responsiveattitude.I'llreviewwithyourproductivelyanalysispreparedlastweekandEXCOon
21Dec,3:00pm」（中文翻譯：這是來檢討你的試用期間績效表現的時間。如同我之前數次提到的，我們對你截至目前為止的表現有所疑慮並且不滿意，因此，你的試用期將被延長到2007年2月底。到你2月底試用期滿前這段期間，我希望能看到你針對以下事項做出改善，並提醒你務必研讀與你業務相關的DIB、作業程序/守則，如有需要，也可以尋求你的主管-Jocelyn的協助：熟悉與你業務相關的作業系統，例如：HUB跟CARM。擔保文件及有價證券財產的審閱-你的報告及相關分析的品質控管。在12月19日下午3點前完成EXCO的準備工作並與兩位主管討論。積極並主動回應的工作態度。我將與你在12月21日下午3點檢討你上星期完成的成果分析及EXCO）】。而被上訴人於再次延長試用期間仍被評估表現不佳，有卷附96年1月8日、22日電子郵件可稽【見原審卷第57-63頁，即「Thefeedbackforperformancereviewonextensionprobationisasbelow:JobKnowledge.Withprolong3mthprobationperiod,Henry's（即被上訴人）Knowledgeisstillunabletomeettherequirementinsecurityteami.e.turnaroundtimeofpreparationdocumentsandsecurityreview.TheaccuracyofHUBmaintenanceisnotperformingsatisfactoryondaytodaybasis.Communication：Effectivecommunicationwithco-workersandmanagerisrequiredtoimprove.With3mthonjobtraining,Henryisstillnotfami-liarwithdailyoperationsassecuritychecker.i.e.m961maintenance:themistakeoccursincommonfields
andoftenrelyonmanager'scorrection.Commitment：
AsanappointedprojectedcoordinatorinCSD,proactive
tofollowuptheprojectprogressisrequiredinorder
toeffectivelyimplementtheproject.ManagerdidnotreceivemuchinformationonfollowingprogressfromHenryi.e.SUCtemplate.ThissituationhascausedtimeconsumingcommunicationprocessingbetweenHenry
andmanager.IndependentWork：Henryfailedtodeliversatisfactoryperformancetowardmanager'sexpectation
inthisaspect.Frommanager'spointofview,Henry
wastoldbymanagertoproactivelyseekotherseniorsecuritychecker'sassistanceormanager'sguidance
forfamiliarizationonHUBmaintenanceforroutineinformationtoeliminatethereturnprocessbetweenmanager.」（中文翻譯：你在延長試用期間的表現評估如下：《專業知識》在延長的3個月試用期期間，你的專業知識仍未達所屬單位（securityteam）要求的水準，例如：準備文件及擔保評估的回覆時間。每天進行的HUB系統維護之正確性皆無法讓人滿意。《溝通》與同事及主管間的溝通技巧仍有待改善。經過3個月的在職訓練，你仍無法熟悉身為擔保評估人員每天必須進行的作業程序，例如：m961的維護功能：你時常發生錯誤，且經常依賴主管的更正。《承諾》身為被指派授信行政部的專案協調者，主動積極追蹤專案進行的進度，以使專案有效率並順利地完成。主管皆無法從你那得知及追蹤專案進行的進度，例如：SUCtemplate。因此造成主管浪費很不必要的時間在與你溝通的過程裏。《獨立作業》在獨立作業上，你無法展現出令你主管滿意的表現。你經主管告知需要主動地尋求其他資深擔保評估人員的協助或是主管的指導，以便能熟悉HUB系統維護作業並減少錯誤發生。）、「Thisisnotthefirsttimeyou'vedelayed
theassignment.」（中文翻譯：這已經不是你第一次延誤你的工作）】。上訴人乃於96年1月25日將被上訴人試用期評量表以電子郵件寄予被上訴人，而該試用期評量表即載明於96年2月16日終止僱傭關係【見原審卷第60-63頁，即「Terminateemploymentwitheffecton16/Feb/07」】。
是被上訴人於第一次試用期間被考評表現不佳後，上訴人再給予第二次試用期間，被上訴人仍被評定表現不佳，上訴人始於第二次試用期間屆滿前，通知被上訴人於96年2月16日終止僱傭關係，上訴人對被上訴人表現不佳處均有具體告知，並非無正當理由至明。是上訴人於第二次試用期間屆滿前，終止與被上訴人間之僱傭關係，即難謂不合法。
㈢又按試用期間能否延長，學者有認為期間乃試用勞動之重要
因素，延長試用期間無異是契約要素之變更，應得到勞工之同意，方可許之。目前日本通說認為，除非有相當之理由，否則不容許延長試用期間，所謂延長試用期間之相當事由諸如：試用勞工因病住院致無法判斷適格性；或基於試用勞工之利益，且其延長得自試用勞工之同意。另有學者進一步主張，延長試用期間之事由及所延長期間之長短，應於工作規則等中預先訂明，並基於試用勞工之利益方可許之。日本實務判決則認為如係基於保護勞工之立場，得延長之。另勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受雇於該企業，若勞雇雙方於試用期間內發覺工作不適於由該勞工任之，或勞工不適應工作環境，應認勞資雙方於未濫用權利之情形下，得任意終止勞動契約。易言之，試用期間對勞僱雙方之意義不僅是雇主保留終止權爾，勞工亦得任意終止勞動契約。
㈣被上訴人雖主張其未同意上訴人延長試用期間，上訴人延長
試用期間，妨礙其成為正式員工，不利勞工云云。但查，如前所述，被上訴人於試用期滿前經考核不佳，上訴人乃於95年12月6日以電子郵件明確告知被上訴人，其對被上訴人於試用期間之表現不滿意，故將被上訴人試用期延長到96年2月底，被上訴人收受該電子郵件後，並未為反對之意思表示，且由被上訴人繼續於上訴人處工作之舉動，足見被上訴人同意將其試用期延長到96年2月底。蓋被上訴人若未同意試用期間之延長，其本可選擇離職，且上訴人亦可逕行不予適用，何需大費周章，再給予被上訴人第二次試用期間之理？益證，此第二次之試用期間即本件試用期間之延長確實是經被上訴人同意無疑。再者，上訴人告知延長試用期間之際，業已透過電子郵件明確告知被上訴人延長試用期間之期限即96年2月底，則上訴人給與被上訴人之延長試用期間，自始即確定、有限，並無任何不確定因素。被上訴人既已被明確告知，則其於知悉延長試用期間之期限，及斟酌自身權利狀況，即可自由選擇立即去職或延長試用再予評估，且上訴人延長試用期間，乃肇因於被上訴人於原第一次試用期滿時，經考核為不佳，故給予被上訴人再次評價是否適任，而使被上訴人有被正式僱用之機會，否則上訴人於原試用期間屆滿時，即逕依表現不佳之結論，而行使任意終止權，被上訴人將立即喪工作而頓失收入來源，反而使被上訴人處於更不利狀態。準此以觀，上訴人本件試用期間之延長，係基於試用勞工即被上訴人之利益而為，且該第二次試用期間，並無使被上訴人立於更不利之地位。是被上訴人主張試用期間延長是使勞工陷於不利益之狀態云云，自無可取。
㈤至被上訴人主張依上訴人工作規則2.7有關試用之規定，新
進同仁除非在合約上另有約定，否則，試用期一律3個月。上訴人於其95年12月17日試用期限屆滿前，未依上開工作規則規定，與其另行以合約方式約定試用期間之延長，自違反上揭工作規定，而侵害其權利云云。惟查，依兩造間之聘僱合約規定，新進同仁需經三個月試用期，確定能力足以勝任所擔任職務，並且完成所有報到手續，始得通過試用期，獲得正式聘用。被上訴人於3個月試用期限屆滿即95年12月17日前，被認定表現不佳，致上訴人無法確定被上訴人有能力足以勝任所擔任職務，依上開規定，被上訴人於95年12月17日試用期限屆滿，並無法獲得正式聘用。上訴人乃再給予被上訴人一次獲得正式錄用之機會，並經被上訴人同意，已述如上，顯見兩造已另行以合約方式約定試用期間之延長。被上訴人主張本件試用期間之延長違反上訴人工作規則云云，要無足採。
㈥被上訴人另主張其已於96年2月5日向臺北市政府勞工局申請
勞資爭議調解，上訴人卻於96年2月6日告知將於農曆過年除夕當天即2月17日以能力不足勝任為由，解雇被上訴人，已違反勞資爭議處理法第7條規定云云。第查，上訴人於96年1月25日將被上訴人試用期評量表以電子郵件寄予被上訴人，而該試用期評量表已載明「Terminateemploymentwitheffecton16/Feb/07」，亦即上訴人早於被上訴人於96年2月5日向臺北市政府勞工局申請勞資爭議調解前，即已於96年1月25日告知被上訴人於96年2月16日終止兩造間之僱傭關係，難謂上訴人有違反勞資爭議處理法第7條規定，被上訴人上開主張，亦無足取。
㈦依上說明，上訴人之延長試用期間，已明確告知被上訴人，
且得被上訴人同意。又此一試用期間之延長不僅得使被上訴人免除立即失業之困境，且給予被上訴人再一次獲得正式錄用之機會，上訴人所為延長試用期之決定核屬正當，並無權利濫用之情形。而上訴人於延長試用期間內，亦就被上訴人專業知識、溝通、承諾與獨立作業進行評估，且被上訴人於試用延長期間內之權利義務亦比照一般正常勞動關係，並無使被上訴人因而更不利益。據此，被上訴人於延長之試用期間內，經再次考核，仍表現不佳，上訴人認其不適任系爭職務工作，終止勞動契約、不予聘用，於法尚無不合。
六、綜上所述，上訴人抗辯：試用期間係經被上訴人同意，且本件延長試用期間（即第二次試用期間）對於被上訴人並無不利益或不正當，足以採取，被上訴人主張上訴人延長試用期間，未經其同意，且不利於被上訴人云云，為不足採。從而，被上訴人本於勞動契約之法律關係，訴請上訴人給付325,100元，及自96年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審判決判准上訴人應給付被上訴人262,900元，及自96年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，毋庸逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國99年2月26日
勞工法庭審判長法官丁蓓蓓
法官孫正華法官魏式瑜以上正本係照原本作成本件不得再上訴。
中華民國99年2月26日
書記官曾鈺馨