裁判字號：臺灣高等法院105年上字第660號民事判決
裁判日期：民國105年12月20日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決105年度上字第660號上訴人 王文榮 訴訟代理人 簡榮宗 律師複代理人 黃翊華 律師被上訴人 陳品佑 訴訟代理人 商桓朧 律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國105年1月29日臺灣士林地方法院104年度訴字第959號第一審判決提起上訴，本院於105年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原判決主文第一項關於命上訴人將如附表所示不動產所有權辦理移轉登記返還予被上訴人部分，應於被上訴人給付上訴人新臺幣貳佰肆拾陸萬伍仟零壹拾元及自民國一０三年二月八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息之同時履行之。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國96年11月16日與上訴人簽訂協議書（下稱96年協議），約定由上訴人將以其名義向 上海 商業銀行松山分行（下稱上海銀行）所借得款項新臺幣（下同）230萬元轉借伊（下稱系爭借款），伊則將所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）所有權移轉登記予上訴人，以供擔保系爭借款債務，期間自96年10月16日起至98年10月16日止，伊於上開期間須向上海銀行繳納本息，屆期伊與上海銀行結清後，上訴人應將系爭不動產返還登記予伊。倘伊未按期繳納本息，上訴人得會同伊處分系爭不動產用以清償系爭借款，並將餘款返還伊，兩造已成立信託讓與擔保契約。嗣上訴人於100年11月14日寄發存證信函（下稱系爭存證信函），要求伊結清系爭借款，並辦理系爭不動產所有權移轉登記。伊即委任胞妹即訴外人 陳惠珠 ，於102年7月23日與上訴人協商，達成：上訴人先將系爭不動產移轉登記予陳惠珠，由陳惠珠持向銀行辦理抵押借款用以清償系爭借款，若貸款金額不足清償系爭借款，則由伊負責補足差額之協議，上訴人並在該協議簽名確認（下稱102年協議）。上訴人已將身分證、駕駛執照、系爭不動產所有權狀及印鑑證明，交付陳惠珠所委任之地政士 黃雲雀 ，由其向新北市汐止地政事務所遞件申辦所有權移轉登記期間，上訴人竟於102年8月30日以其印鑑證明遭搶為由，申請停止辦理所有權移轉登記事宜。由上訴人交付系爭不動產所有權狀及其印鑑證明予黃雲雀之行為，可見上訴人於102年7月23日與伊之代理人陳惠珠協商時，兩造已合意終止96年協議之信託讓與擔保契約。況上訴人曾於103年間援96年協議，對伊起訴請求返還系爭借款本息及因96年協議所支出之信託讓與必要費用（含代繳房屋稅、過戶費、銀行貸款開辦費等，下稱系爭信託費用），經原審法院於103年12月31日以103年度訴字第260號判決（下稱260號判決），判命伊應給付上訴人系爭借款本息餘額243萬4,553元及返還辦理系爭信託費用3萬457元暨遲延利息確定。陳惠珠已依260號判決所命給付，向臺灣 臺北 地方法院提存所辦理104年度存字第1548號提存（下稱系爭提存），伊自得以起訴狀繕本之送達，向上訴人為終止96年協議之意思表示，請求上訴人將系爭不動產返還登記予伊等語。並聲明：上訴人應將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人（被上訴人其餘關於請求上訴人應將系爭不動產所有權移轉登記予陳惠珠之先位聲明，經原審判決駁回後，未據聲明不服，已告確定，不再贅述）。
二、上訴人則以：伊與陳惠珠於102年7月23日協商，僅係洽談系爭借款之解決方向，並未達成意思表示之合致。況除260號判決所命給付外，被上訴人依96年協議尚應給付或賠償伊因96年協議所支出之其他費用，不得逕依96年協議終止之法律關係請求伊辦理系爭不動產之所有權移轉登記。又系爭提存所清償者，並非信託讓與擔保法律關係所生之債務，且系爭提存係由陳惠珠所辦理，屬第三人清償，不生清償效力等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應將系爭不動產所有權辦理移轉登記返還予被上訴人。上訴人就原判決該部分不服，提起上訴，除補稱：㈠縱96年協議為信託讓與擔保之約定，因被上訴人未依約清償系爭借款債務，不得以起訴狀繕本向伊終止96年協議及請求移轉系爭不動產所有權登記。㈡96年協議之性質類似典權約定，應類推適用典權之規定，被上訴人未於原約定期限內回贖系爭不動產，嗣後不得請求返還云云外，其上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第21頁背面-22頁背面）：㈠兩造於96年11月16日簽訂96年協議，有96年協議可稽（原審卷第11頁）。
㈡上訴人於100年11月14日寄發系爭存證信函要求被上訴人結
清系爭借款，並辦理系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人，有系爭存證信函可稽（原審卷第12頁）。
㈢被上訴人於100年12月10日委任陳惠珠與上訴人協商辦理系
爭不動產移轉登記之相關事宜，有委任書可稽（原審卷第13頁）。
㈣陳惠珠於102年7月23日代理被上訴人與上訴人協商，達成：
上訴人先將系爭不動產移轉登記予陳惠珠，由陳惠珠持向銀行辦理抵押借款用以清償系爭借款，若貸款金額不足清償系爭借款，則由被上訴人負責補足差額之協議，有最後兩行為上訴人所書寫之102年協議可稽（原審卷第14頁）。
㈤上訴人已將身分證、駕駛執照、系爭不動產所有權狀及印鑑
證明交付黃雲雀，及於土地登記申請書、買賣契約書（公契）等文件簽名、用印，並由黃雲雀向新北市汐止地政事務所遞件申辦系爭不動產所有權移轉登記，有土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、契稅繳款書、土地增值稅免稅證明書、房屋稅繳款書、身分證、印鑑證明、土地所有權狀及建物所有權狀可稽（原審卷第15-33頁）。
㈥上訴人於102年8月30日，以其印鑑證明遭搶為由，向新北市
汐止地政事務所申請停止辦理所有權移轉登記事宜。因上訴人逾期未至新北市汐止地政事務所核對身分，致系爭不動產所有權移轉登記申請案經新北市汐止地政事務所駁回，有駁回通知書可稽（原審卷第47頁）。
㈦上訴人對被上訴人起訴請求清償系爭借款本息及系爭信託費
用，經原審法院於103年12月31日以260號判決判命被上訴人應給付上訴人系爭借款本息餘額243萬4,553元及返還上訴人代墊系爭信託費用3萬457元，暨自103年2月8日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息確定。陳惠珠已於104年3月30日依260號判決所判命給付辦理系爭提存，有260號判決及系爭提存書可稽（原審卷第48-53頁）。
㈧被上訴人以起訴狀繕本向上訴人為終止96年協議之意思表示
，該起訴狀繕本於104年6月25日送達上訴人，有送達證書可稽（原審卷第61-1頁）。
五、被上訴人主張兩造間之96年協議屬信託讓與擔保契約，陳惠珠已代被上訴人依260號判決將系爭借款及系爭信託費用，辦理系爭提存而將96年協議債務清償完畢，其得以起訴狀繕本向上訴人為終止96年協議之信託讓與擔保法律關係，請求上訴人將系爭不動產所有權返還登記等語，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌：㈠被上訴人主張由上訴人交付系爭不動產所有權狀及其印鑑證明予黃雲雀之行為，可見上訴人於102年7月23日與伊之代理人陳惠珠協商時，兩造已合意終止96年協議，被上訴人得請求上訴人將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人，有無理由？㈡被上訴人主張96年協議之法律關係為信託讓與擔保，有無理由？被上訴人以起訴狀繕本向上訴人為終止96年協議之意思表示，並請求上訴人將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人，有無理由？㈢上訴人抗辯96年協議之法律關係應類推適用典權之規定，由上訴人取得系爭不動產所有權，有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠被上訴人主張由上訴人交付系爭不動產所有權狀及其印鑑證
明予黃雲雀之行為，可見上訴人於102年7月23日與伊之代理人陳惠珠協商時，兩造已合意終止96年協議，被上訴人得請求上訴人將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人，有無理由？⑴按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有
意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第320條定有明文。
⑵經查，上訴人於102年7月23日簽署102年協議後，固將身
分證、駕駛執照、系爭不動產所有權狀及印鑑證明交付陳惠珠所委任之地政士黃雲雀，並於土地登記申請書、買賣契約書（公契）等文件簽名、用印，業如上述，惟依被上訴人起訴所主張，上訴人與陳惠珠係達成：上訴人先將系爭不動產移轉登記予陳惠珠，由陳惠珠持向銀行辦理抵押借款用以清償系爭借款，若貸款金額不足清償系爭借款，則由被上訴人負責補足差額之協議（原審卷第7頁），及觀諸102年協議所載以系爭不動產向銀行申辦領款，不足餘額仍由被上訴人負責之旨（原審卷第14頁），可見上訴人係為能獲系爭借款之受償，始允諾先將系爭不動產移轉登記予陳惠珠，由陳惠珠持向銀行辦理抵押借款用以清償系爭借款，若貸款金額不足清償系爭借款，仍由被上訴人負責補足差額，自難認上訴人於系爭借款未獲全數清償前，同意逕辦理系爭不動產之移轉登記。被上訴人主張由上訴人交付辦理系爭不動產移轉登記所需文件之舉，可見兩造已合意終止96年協議，其得請求上訴人辦理系爭不動產所有權返還之移轉登記云云，委無足取。
㈡被上訴人主張96年協議之法律關係為信託讓與擔保，有無理
由？被上訴人以起訴狀繕本向上訴人為終止96年協議之意思表示，並請求上訴人將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人，有無理由？⑴按信託乃委託人為自己或第三人之利益，將信託財產移轉
於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上之目的之行為。而信託之擔保讓與，係指債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉於債權人，而使債權人在不超過擔保目的範圍內，取得擔保物所有權，債權清償後，該擔保物即應返還於債務人；債務不履行時，債權人得將擔保物變賣或估價而就該價金受清償者而言。又「債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內取得擔保物所有權者，為信託讓與擔保」（最高法院70年台上字第104號判例、98年度台上字第544號判決、92年度台上字第238號及84年度台上字第808號判決意旨參照）。觀諸96年協議所載兩造約定：由上訴人將以其名義向上海銀行所借得款項轉借被上訴人，被上訴人則將所有系爭不動產所有權移轉登記予上訴人，以供擔保系爭借款債務，期間自96年10月16日起至98年10月16日止，被上訴人於上開期間須向上海銀行繳納本息，屆期被上訴人與上海銀行結清後，上訴人應將系爭不動產返還登記予被上訴人。倘被上訴人未按期繳納本息，上訴人得會同被上訴人處分系爭不動產用以清償系爭借款，並將餘款返還被上訴人之旨（原審卷第11頁），堪認兩造間已成立信託讓與擔保契約。則於債務清償期屆至後，債權人將擔保物估價變賣以前，如債務人已清償全數債務，債權人即應將擔保物所有權返還債務人，其理自明。
⑵次按非依債務本旨所為之清償提存，其債之關係不消滅，
提存法第22條定有明文。被上訴人主張上訴人前就系爭不動產所擔保之被上訴人因96年協議所生系爭借款、系爭信託費用債務，起訴請求被上訴人給付，經260號判決認定其債務金額，並判命被上訴人給付確定，陳惠珠已於104年3月30日將系爭260號判決所判命金額辦理系爭提存等情，固為上訴人所不爭執（不爭執事項㈦），並有260號判決及系爭提存書可憑（原審卷第48-53頁）。惟依系爭提存書所載，提存人陳惠珠係以上訴人為提存物受取權人，且附以受取權人應將系爭不動產所有權移轉登記予提存人，或經提存人出具同意書，為受領提存物之條件（原審卷第53頁）。雖260號判決所命給付之清償無民法第311條第1項但書所列情形，而得由第三人即陳惠珠為之，然被上訴人既非無條件提存，自非依債務本旨為提存，而不生清償效力，兩造間因96年協議所生系爭借款之債權債務關係，即不因系爭提存而消滅。
⑶復按「被告在裁判上援用民法第二百六十四條之抗辯權時
，原告如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即應向原告為給付之判決，不能遽將原告之訴駁回」（最高法院29年上字第895號判例要旨參照）。兩造間因96年協議所生系爭借款之債權債務關係，不因系爭提存而消滅，已如上述。被上訴人固以起訴狀繕本送達上訴人，為終止96年協議之意思表示（不爭執事項㈧），然上訴人迭次抗辯被上訴人尚未清償系爭借款，不得請求返還系爭不動產等語（原審卷第109頁、本院卷第26頁背面），堪認其已為同時履行之抗辯。則於被上訴人清償系爭借款債務（即260號判決所命被上訴人應給付上訴人系爭借款本息餘額243萬4,553元及返還上訴人代墊系爭信託費用3萬457元，合計246萬5,010元，暨自103年2月8日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息），上訴人即應依信託讓與擔保終止後之法律關係，將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人。
㈢上訴人抗辯96年協議之法律關係應類推適用典權之規定，由
上訴人取得系爭不動產所有權，有無理由？⑴按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更
者，非經登記，不生效力」，為民法第758條第1項所明定。查兩造就系爭不動產既未辦理典權之登記，依民法第758條第1項規定，自不生設定典權之效力。
⑵次按「稱典權者，謂支付典價在他人之不動產為使用、收
益，於他人不回贖時，取得該不動產所有權之權」，固為民法第911條所明定；惟查，被上訴人僅依96年協議將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人，系爭不動產則未曾交付上訴人為使用、收益，顯與民法第911條所定典權之要件不符，自無類推適用該規定之餘地。況依96年協議第2條「雙方協議期限到期，乙方（即被上訴人，下同）需無條件結清上述銀行於本筆房地產剩餘貸款，於貸款結清後，甲方（即上訴人，下同）需無條件將上述房地產過戶與乙方或其家人」，及第3條「乙方如有延期繳付上述銀行利息或本金，甲方有權會同乙方處置上述房地產，乙方不得以任何理由異議。處分房地產所得金額需結清上述銀行帳號於本筆房地產剩餘貸款，餘款退還乙方」等約定（原審卷第11頁），非但上訴人處分系爭不動產應會同被上訴人而無權單獨為之，且應於被上訴人返還系爭借款後，將系爭不動產返還登記予被上訴人，益徵兩造間就系爭不動產並無典權之約定。上訴人抗辯96年協議之法律關係應類推適用典權之規定，由上訴人取得系爭不動產所有權云云，尤未可取。
七、綜上所述，兩造間之96年協議就系爭不動產固係為信託讓與擔保之約定，然上訴人並未與被上訴人達成終止96年協議之合意；且被上訴人之系爭提存未依債之本旨，兩造間之系爭借款債權債務關係不消滅。被上訴人以起訴狀繕本送達上訴人，為終止96年協議之意思表示，依信託讓與擔保終止後之法律關係，請求上訴人辦理系爭不動產所有權返還登記，於被上訴人清償260號判決所命數額之同時，洵屬有據，應予准許。原審就被上訴人請求辦理系爭不動產所有權移轉登記部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人抗辯被上訴人尚未清償系爭借款所生債務，不得請求返還系爭不動產，合於民法第264條第1項前段規定，爰由本院為命對待給付之判決如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年12月20日
民事第十三庭
審判長法官吳麗惠
法官王永春法官王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月20日
書記官余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌────────────────────────────────────────┐│土地標示│├─────────────────────┬──┬────┬─────┬────┤│土地坐落│地目│面積│權利範圍│備註│├──┬───┬───┬──┬──┬────┤├────┤│││編號│縣市○鄉鎮○段│小段│地號││平方公尺││││││市區││││││││├──┼───┼───┼──┼──┼────┼──┼────┼─────┼────┤│1│新北市│汐止區│北港│烘內│189-10│建│121│全部││├──┼───┼───┼──┼──┼────┼──┼────┼─────┼────┤│2│新北市│汐止區│北港│烘內│376-246│建│2│全部││└──┴───┴───┴──┴──┴────┴──┴────┴─────┴────┘┌────────────────────────────────────────┐│建物標示│├──┬───┬─────┬───┬───────┬───────┬──┬────┤│編號│建號│基地坐落│建物門│建築式樣主要建│建物面積│權利│備註│││││牌│築材料及房屋層│（平方公尺）│範圍│││││││數├───┬───┤││││││││樓層│附屬│││││││││面積│建物│││├──┼───┼─────┼───┼───────┼───┼───┼──┼────┤│1│347│新北市汐止│新北市│加強磚造│第1層│陽臺│全部││○○○區○○段烘│汐止區│（2層）│45.75│3.45││││││內小段189-│汐萬路││第2層│平臺││││││10、376-24│3段199││48.32│7.96││││││6地號│巷10號││││││└──┴───┴─────┴───┴───────┴───┴───┴──┴────┘