臺灣高等法院高雄分院101年度侵上訴字第179號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年侵上訴字第179號刑事判決

裁判日期：民國102年02月21日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度侵上訴字第179號
上訴人即被告 王立緯 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院101年度侵訴字第99號中華民國101年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第14817號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並接受法治教育叁場次。
事實
一、乙○○於民國100年6月間經由網路「雅虎奇摩知識+」認識代號0000甲000000號之女子（為00年0月0出生，詳細姓名、年籍資料詳卷密封，以下簡稱甲女，行為時為14歲以上未滿16歲之女子），2人進而交往成為男女朋友，乙○○知悉甲女係甫進入高中一年級就讀之學生，為14歲以上未滿16歲之女子，性自主能力及判斷能力均尚未成熟，竟基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，自100年10月某日起至101年4月間，在乙○○位於高雄市○○區○○路○○號8樓住處房間內，於未違反甲女意願之情況下，以其性器進入甲女性器之方式，而與甲女為性交行為共10次。
二、案經甲女母親（代號0000甲000000A）訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，本件證人甲女於偵查中，檢察官以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，且無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況。是揆諸上揭說明，上開證人甲女於偵查中之證述，具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之其他各項據以認定事實之傳聞證據，被告及檢察官於準備程序時均明示同意有證據能力，嗣於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，均已知情，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於非任意性或其他違法取證之不適當情事，且客觀上亦無不可信之情況，以之作為證據使用係屬適當，依法均有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有於上揭期間、地點，徵得甲女同意後，以其性器進入甲女性器之方式，而與甲女為性交行為共10次之事實不諱，惟矢口否認有何與未滿16歲女子為性行為之犯行，辯稱：甲女曾向伊表示16歲，伊不知悉發生性行為當時，甲女未滿16歲，直至今年3、4月間陪同甲女去應徵工作，無意間看到甲女之身分證，才知其真實出生年月日等語。被告之原審辯護人則以：被害人甲女與被告交往當時，曾告訴被告其年齡為16歲，且被告以自身經驗推得被害人就讀高一時，年齡即已達16歲，故被告與甲女合意性交之時，就被告之認知，應係認甲女已屆16歲之齡等語為被告辯護。
二、經查：㈠被告於100年10月起至101年4月間，在其位於高雄市○○
區○○路○○號8樓住處房間內，徵得甲女同意後，以其性器進入甲女性器之方式，而與甲女為性交行為共10次等情，迭據被告警詢、偵查中、原審及本院審理時供承在卷（見警卷第2頁至3頁、偵查卷第11頁至12頁、原審卷㈠第21頁、本院卷第18頁、第30頁），核與證人即被害人甲女先後於檢察官訊問及原審101年10月25日審理時所證述有與被告發生性行為至少10次等語相符（見偵查卷第5頁、原審卷㈡第18頁反面），並有高雄市立聯合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（存於彌封袋內）在卷可稽。是被告坦言於上開期間有以其性器進入甲女性器對甲女為性交行為共10次乙節，核與上開卷證資料相符，上開事實，堪以認定。
㈡被害人甲女係00年0月0出生之人，此有甲女之代號與真實
姓名對照表1紙（存於彌封袋內）附卷可查，其於本案案發之100年10月至101年4月間，客觀上係14歲以上未滿16歲之女子乙節，已堪認定。又證人即被害人甲女於原審101年10月25日審理時結證稱：伊與被告係於去年（即100年）認識的，當時伊國中剛畢業，經由網路「奇摩知識＋」認識被告， 伊有 在即時通上向被告表示伊年齡為15歲、國中剛畢業、尚未就讀高一等語，當時2人尚未發生性行為，嗣交往成為男女朋友後，即有發生性行為等語明確（見原審卷㈡第15頁至第16頁），足認被告與甲女認識之初，甲女即向被告陳明自身年齡、就學狀況等情，被告自難諉以不知。是被告與甲女認識後而對其為性交行為前，即已明知甲女當時係國中剛畢業、年齡為15歲乙節，堪以認定。
㈢被告雖於原審101年10月25日審理時辯稱：伊不知悉發生性
行為當時，甲女未滿16歲，直至今年3、4月間陪同甲女去應徵工作，無意間看到甲女之身分證，才知其真實出生年月日等語（見原審卷㈡第21頁）。原審之辯護人則以：被告以自身經驗推得被害人就讀高一時，年齡即已達16歲，故被告與甲女合意性交之時，就被告之認知，應係認甲女已屆16歲之齡等語為被告辯護。然查證人甲女於原審101年10月25日審理中結證稱：被告未曾帶伊去應徵工作，伊都是自己去的，伊雖有應徵過早餐店、飲料店等餐飲業，但老闆均未曾問過伊年齡，只有問就學狀況等語（見原審卷㈡第16頁反面至第17頁）。而經審判長續行訊問證人「妳與被告透過網路認識時，是否曾告訴過被告妳的生日？」證人答以「是的」，再問證人「妳的生日被告應該知道吧？」證人亦答以「是的」，審判長又問「一般情侶交往也會討論到生日、星座，所以妳的出生日期被告是否確切知道？」證人復答以「是的」等語（見原審卷㈡第18頁），且證人於審判長訊問時證稱：
伊與被告最後一次性行為是在滿16歲生日之前，於16歲生日後，即未與被告發生性行為，且伊與被告提分手，亦是在滿16歲之後，而伊與被告交往期間迄至滿16歲之前，與被告發生性行為之次數超過10次，地點均在被告位於民治路的住處房間等語綦詳（見原審卷㈡第18頁），是證人甲女已明確證稱被告於與其交往時即已知悉其生日、星座，且被告未曾伴同其去應徵工作，參以被告於與甲女發生性交行為之前，既已與甲女交往一段時日，理應詢問其年齡、生日、星座方符常情，足徵甲女之上開證述內容，顯較被告辯稱「於今年3、4月間陪同甲女去應徵工作時，無意間看到甲女之身分證，才知其真實出生年月日」等語，更為可信，可認被告與甲女為性交行為前，已知悉甲女之生日，並可由甲女之生日自行推算甲女年齡。
㈣依我國目前之學制，國小畢業之學童為滿12歲，則甫自國中
畢業，衡情自係甫滿15歲，殊少可能已滿16歲，此為一般稍具生活常識之國民所熟知，且推算年齡，當以一般人之正常情況而為推算，是以甲女與被告認識之初（即100年6月間）甫自國中畢業乙情推斷，其自係甫滿15歲，此情亦經甲女於甫認識被告之初，即向被告陳稱明確，已如前述，被告當無不知之理；即使被告與甲女為性交行為時（即自100年10月間某日起），甲女已進入高中一年級就讀，就當年度而言，亦僅有84年9月至00月0出生之人，於甫進入高中就讀時未久即滿16歲，惟甲女乃00年0月0出生之人，被告知之甚詳，被告自具有以甲女之生日而加以推算其當時年齡之能力，當非可以被告自身之經驗即認其誤認甲女於就讀高中一年級時已滿16歲。是辯護人上開所辯，亦難採信。
㈤按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為
直接故意（確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意（不確定故意）。二者雖均為犯罪之責任要件，但犯罪態樣並不相同，凡對於犯罪事實已有認識，並希望其發生者為直接故意；而結果發生之蓋然性高，行為人對之已有預見而仍容任其發生者，則為不確定故意。而刑法妨害性自主罪章及兒童及少年性交易防治條例有關被害人年齡之加重要件規定，旨在保護兒童及少年之身心健康，故不以行為人明知被害人之實際年齡為必要，對其年齡有不確定故意，即不得謂其行為非故意為之（最高法院71年度台上字第7726號、77年度台上字第4558號裁判參照）。本件退步言之，縱使被告並非明知與甲女為性交行為前，甲女當時未滿16歲，但衡情，被告與甲女為學長、妹之關係，且曾就生日之事加以討論，又知悉甲女為高一之學生，其預見甲女為14歲以上未滿16歲之蓋然性甚高。被告在未經確認甲女之實際年齡前，即對之為性交之行為，其對於甲女係14歲以上未滿16歲之人，要難謂無不確定故意之認識。
㈥綜上所述，足見被告前開所辯，顯係事後圖卸之詞，不足採
信。本案事證明確，被告先後與14歲以上未滿16歲之女子為性交10次犯行，均堪認定。
三、核被告乙○○所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。被告自100年10月某日起至
101年4月止，對甲女為性交行為共10次，各次行為犯意各別，各具獨立性，應予分論併罰。又刑法第227條第3項係以被害人年齡係14歲以上未滿16歲所設特別處罰之規定，本院自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
四、原判決以被告乙○○罪證明確，因予適用刑法第227條第3項、第51條第5款之規定，並審酌被告明知甲女係15歲之人，思慮及性自主能力均未臻成熟，竟仍以前開方式多次對甲女為性交行為，顯未慮及其上開行為對甲女將來身心發展所產生之不良影響，所為實不足取，復考量被告於行為時係年約20、21歲之人，年輕識淺，與甲女為男女朋友關係，交往數月後始為上開性交行為，復無刑事前案紀錄，此品行資料有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，素行尚佳，兼衡其智識程度為大學就學中，於本案偵、審期間始終坦承有與甲女為10次性交行為，犯後態度尚可等一切情狀，分別量處有期徒刑6月，另考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告所犯上開數罪，犯罪時間集中在100年10月至101年4月間，且犯罪手法相似、被害人均為同一人，爰就被告所犯上開數罪定應執行刑為有期徒刑2年。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。被告上訴意旨，仍執前詞，否認知悉被害人未滿16歲，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
五、查被告乙○○未曾受有刑徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，此次與14歲以上未滿16歲之甲女為性行為，係屬初犯，犯後有悔悟之心，且被告之家庭屬中低收入戶，有高雄市小港區公所101年2月7日高市○區0000000000000號函1份在卷足憑（見原審卷㈠第34頁），家中經濟全靠被告1人工作維持，參以被害人甲女於案發時即表示不願對被告提出告訴（見警卷第9頁），被害人於本院102年2月5日審理時表示要原諒被告，還是想要跟被告在一起等情（見本院卷第30頁背面），但被害人甲女之母親於本院審理時陳述：我們叫被告不要再來找我女兒，他把女兒弄得懷孕，我不可能原諒他，且被害人目前還小，還需要家人撫養、照顧，那有能力去照顧小孩，要她把小孩拿掉，也是為了她好等語（見本院卷第30頁背面），被害人甲女之父親於本院審理時則表示：我已經灰心了，小孩現在精神不穩定，學校三天二頭找我去，我自己勸女兒不要跟他交往，她都不聽，我自己也管不了她，她那麼小，我們怎麼會讓她結婚等語（見本院卷第30頁背面），可見為了本案，甲女已與父、母親水火不容，甚至於本院審理時在法庭上表示如父母不答應伊與被告在一起，則要自殺等強烈反應，足見甲女無法體會父母疼惜女兒之苦心，仍須時間化解。因此，雖甲女之法定代理人至今無法原諒被告，然本院為顧及甲女與家人之感情和諧，如被告入監執行，甲女與父母間之感情恐將更加惡化、仇視、對立，親情將難以修復，為免造成甲女家庭感情撕裂或發生家庭悲劇之遺憾，及免於被告一家之經濟將陷入困境之社會負擔，況且被告亦當庭表示目前只想工作負擔家庭經濟為要，本院斟酌再三，認被告經此偵、審論罪科刑之教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑5年。另復審酌被告與14歲以上未滿16歲少女為性行為，法治觀念顯然有待加強，欠缺保護幼女性健全發展之意識，為警惕被告日後應審慎行事，避免再犯，併依刑法第74條第2項第8款規定，命被告於緩刑期間，應接受3場次之法治、保護幼女性健全發展等相關教育，以使被告培養正確法律觀念及建立保護少年性健全發展之意識。另本院已諭知被告緩刑期間應接受上開法治等相關教育之負擔，依刑法第93條第1項第2款規定，自應併予宣告緩刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國102年2月21日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官田平安法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年2月21日
書記官廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第227條
對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。