最高法院101年度台上字第917號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第917號刑事判決

裁判日期：民國101年03月07日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決一○一年度台上字第九一七號上訴人 許哲明 選任辯護人 周威君 律師（法律扶助）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十二月十四日第二審判決（一○○年度上訴字第二三一七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十八年度偵字第七一二四、八七二○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決關於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分均撤銷。
許哲明共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物沒收。
理由
一、本件原判決認定：上訴人許哲明於民國九十四年間，因竊盜案件經台灣新竹地方法院判處有期徒刑九月確定；又於九十五年間，因施用毒品等案件，經同法院判處有期徒刑一年八月確定；復因竊盜案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑一年確定；再因妨害公務等案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑一年確定；後三案嗣經台灣台中地方法院減刑並定應執行刑為有期徒刑一年九月確定；並與首開案件接續執行，於九十七年十一月九日縮刑期滿執行完畢。上訴人於九十八年九月十六日下午，前往新竹縣○○鄉○○路○○號， 許武州 、 姜建光 亦於同日前往該處。同日下午六時許，上訴人駕駛其所竊得之Ｑ八─一三五六號自用小客車（竊盜部分經第一審判決確定）外出購買便當，因遭警尾隨追捕，拔腿奔回上址，並大聲呼叫「有警察」，屋內之人，一哄而散。上訴人明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可不得持有，竟仍於上址二樓至一樓之樓梯間處，收受由姜建光（未據起訴）所交付內裝仿BERETTA廠半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）之手提包一只，未經許可而持有該改造手槍，旋攜之逃離，並進入停放上址前，由不知情之許武州駕駛之車牌號碼0000000號自用小客車後座。嗣經警員追捕而於同日晚間七時許，在新竹縣○○鄉○○路○○號前停車場查獲，並扣得上開改造槍枝一支，始悉上情等情。主要係以上訴人固坦承於上開時、地經警查獲持有具殺傷力之改造槍枝一支之事實，惟矢口否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪嫌，辯稱：該槍實際上為姜建光所有，警察來時，姜建光將手提袋交予伊，並告知裡面裝有零錢，因腳痛所以請伊幫忙拿，伊並不知悉袋中有改造手槍，警察打開手提袋後，伊始知悉是槍枝，然並無持有之故意云云。經查：㈠、上訴人係於九十八年九月十六日晚間七時，在新竹縣○○鄉○○路○○號對面停車場之車牌號碼0000000號自用小客車上，與姜建光、許武州共同遭警逮捕，並經警於該自小客車後座一手提袋內查扣前揭改造槍枝一支，且該手提袋確為上訴人攜帶進入車內等情，為上訴人於原審準備程序及審理中所是認，核與證人姜建光、許武州於偵查及第一審審理中證述情節相符，並有新竹縣政府警察局竹北分局九十八年九月十六日晚上七時起至同日晚上七時三十分止之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷及上開改造槍枝一支扣案可佐。又該改造槍枝，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗後，認係改造手槍，由仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力乙節，有該局九十八年十一月五日刑鑑字第○九八○一三四三三三號鑑驗書在卷可憑。是扣案改造槍枝，確係由上訴人攜帶進入上開自用小客車內，放置於後座而為警查獲等情，首堪認定。㈡、上訴人於九十八年九月十六日下午六時許，自新竹縣○○鄉○○路○○號駕車外出購買便當，返回該處門口之際，因遭警尾隨追捕，拔腿奔回上址，並大聲呼叫「有警察」等語，屋內之人，一哄而散之際，在上址二樓至一樓之樓梯間處，收受姜建光所交付裝有改造槍枝之手提袋等情，業據上訴人於第一審及原審準備程序、審理中供承屬實，核與證人許武州於第一審審理中結證稱：警察還沒來，大家要衝出去時，伊看到姜建光拿著手提包，在樓梯口交給上訴人，後來上訴人將手提包帶上伊之車，在後座被警察查獲等語相符。證人許武州與上訴人及姜建光間，均無恩怨，衡情實無特意偏袒一方之動機，其所述堪予採信，足徵上訴人於第一審、原審供稱：該改造槍枝係姜建光於查獲當日所交付一情，應非子虛。㈢、至上訴人於警詢、檢察官訊問及第一審九十九年五月十日準備程序中，固曾供稱：扣案改造槍枝係 許加 於九十八年九月九日，在桃園縣新屋鄉蚵間村，委託伊至上揭德和路四十號二樓房間床下取回，伊於查獲當日遂依 許加所 託自該處取出該改造手槍云云。證人許武州、姜建光於偵查中亦供稱：槍是許加的；姜建光於第一審審理作證時，亦否認有交付槍枝予上訴人之事實。然依上訴人及證人許武州、姜建光、 葉時賢 於偵、審時相互齟齬之供述；上訴人、許武州、姜建光有於製作警詢筆錄前勾串，供（證）稱：系爭改造槍枝為許加所有，委託上訴人取回等情；姜建光於案發後，上訴人羈押禁見期間，曾前往上訴人姑姑 許鳳珠 、姑丈 吳三泳 位於桃園縣新屋鄉蚵間村住處，向許鳳珠表示：如上訴人願意將槍砲案件扛下來，願意給付上訴人新台幣（下同）五十萬元，希望許鳳珠能代為傳達，嗣上訴人於九十八年十一月三日經第一審法院裁定具保停止羈押後，姜建光復於同址向上訴人表示願以五十萬元代價要求其隱瞞前揭提袋為其所交付之事，經上訴人應允各節。堪認上訴人前揭供述及許武州、姜建光關於此部分證詞與事實不符，不足採信。㈣、上訴人雖以前詞置辯，惟查：零錢之形狀，與槍枝迥異，其置於袋中碰撞之聲響，亦與槍枝有別，實屬一般人依通常經驗所可以輕易分辨，上訴人辯稱：伊認為姜建光所交付之手提袋內裝的係零錢云云，已難置信。又上訴人於第一審準備程序中供稱：「……姜建光從床底下拿出一個暗紅色的包包，並說要我幫他拿……」等語，則上訴人既親見姜建光自床下之隱密處所取出手提包，豈有誤信該手提包內係裝零錢之理！再上訴人於第一審訊問時供承：查獲當天○○○鄉○○路○○號二樓在賭博，是玩骰子，一把一百元，三個人玩，沒有莊家，誰最大就誰贏，輸家就是給贏家一百元，姜建光沒有玩，只有坐在旁邊看等語，足徵當日賭博之賭注既為每注一百元，而姜建光又未參與賭博，其何需準備「一手提袋之零錢」？再姜建光將前揭手提袋交付予上訴人之際，警員已至現場採取圍捕行動，眾人四下逃散，值此急迫之際，姜建光何以特意交付一袋零錢予上訴人？在在有悖常情。另許武州於第一審審理中證稱：當時警察拿出這個包包，先拿出一支空氣手槍，問是誰的，上訴人說是他的，後來警察又拿一支改造手槍，上訴人就說那不是他的等語。而該同經查獲之空氣槍一支，經鑑定後不具殺傷力，有桃園縣政府警察局九十八年九月二十九日桃警鑑字第○九八○○一四三○八號槍彈鑑定書在卷可考。則上訴人若非事先知悉手提袋內裝中有上開改造槍枝及空氣槍，其於警員查獲後，當場取出並逐一詢問時，盍能冷靜應對，明確分辨改造槍枝及空氣槍，僅坦承不具殺傷力之空氣手槍為其所有？此後，上訴人於警詢、檢察官偵訊中，亦未曾否認其知悉警方於二○九六─ＫＷ號自小客車後座處搜得之手提袋內裝有系爭改造手槍之情，上訴人於事發後之反應，亦顯與對提袋內所裝有之物係槍枝而非零錢之反應迥異。再參以上訴人於羈押訊問庭時供稱：「（問：你是否心知肚明紅色包包裡面有違禁物所以跟警員講？）對」、「（問：你有想到紅色包包裡面有槍？）我想可能有違禁品」等語，足徵上訴人辯稱：不知手提袋內有槍枝云云，係事後卸責之詞，無從採信。㈤、綜上所述，上訴人持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝犯行明確，應予依法論科。核上訴人所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又槍砲彈藥刀械管制條例所稱之持有槍、彈，係指行為人主觀上有將槍、彈移置於自己實力支配之意思，客觀上並已實現其占有管領支配之行為而言；至於行為人持有之原因及占有管領之時間久暫，則非所問。本案上訴人於經警追捕之際，收受姜建光所交付之槍枝，並攜之帶往二○九六─ＫＷ號自小客車後座，嗣經警查獲，縱持有時間不長，然其顯有繼續執持占有管領該槍之意思及行為，應負非法持有上揭槍枝罪甚明。上訴人有前述論罪、科刑及執行情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。又上訴人於偵查中虛構槍枝係已死亡之許加所有，嗣於第一審及原審審理時，雖指證係姜建光所交付，惟均飾詞否認犯行，尚無從依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定，予以減輕其刑。因而維持第一審關於上訴人持有改造槍枝部分，適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，審酌上訴人甫因竊盜等案件執行完畢而出監，猶不知警惕，未經許可持有改造槍枝，對社會治安及人身安全所造成之潛在危害非輕，且犯後辯詞反覆，對於相關涉案情節、人員始終未能清楚交代，犯後態度難認良好，及其持有槍枝之時間、智識程度、生活狀況、犯罪動機等一切情狀，量處有期徒刑四年，併科罰金十萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準；復敘明扣案之改造槍枝一支（槍枝管制編號0000000000號）係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收之；其餘扣案之空氣槍、鋼瓶、金屬彈丸等物，非屬違禁物，不予宣告沒收之判決，駁回上訴人於第二審之上訴。經核其採證認事用法，除後述部分外，原無不合。
二、上訴人上訴意旨略稱：依原判決認定之事實，本件扣案之槍枝係姜建光於倉促間交付予上訴人，其目的無非係交由上訴人代為保管，縱上訴人知悉該包包內裝有改造槍枝，亦僅係代姜建光保管之寄藏行為，依法自應論以「寄藏」改造槍枝之罪名而非「持有」改造手槍罪。準此，原審認定之事實，與主文之罪名顯不相符合，已有判決理由矛盾，暨判決適用法規不當之違法等語。惟按：寄藏者，係指行為人受他人之委託，而代為收藏，使不易為人發現之謂，申言之，行為人於主觀上有為人寄藏之故意，在客觀上有為之保管藏匿之行為即該當之。本件依原判決認定之事實，姜建光係於發覺警方前來追捕時，臨時將扣案之改造手槍交由上訴人攜之進入不知情之許武州駕駛之車牌號碼0000000號自用小客車後座，共同逃離現場等情。並未認定姜建光有委託上訴人代為保管收藏之行為，而扣案之改造槍枝擺放於前揭車輛後座即為警查獲，上訴人亦無藏匿槍枝之行為。是原判決認定上訴人成立持有改造槍枝罪名，自無理由矛盾或適用法規不當之違法。然所謂持有，並非必須親自持有，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人實施犯罪行為，即有共同犯罪之存在。本件扣案之改造手槍原由姜建光自己持有，因為逃避警方追捕，暫時交由上訴人持有，而姜建光仍偕同上訴人共同乘坐前揭車輛逃離現場，換言之，本件扣案之槍枝，始終皆在姜建光實力支配之下，姜建光並無脫離占有之意思，僅於期間內交由上訴人暫時占有，則其等於合同意思範圍內共同占有扣案之改造手槍，自應論以共同正犯，原判決未論以上訴人成立共犯，即屬無可維持。惟此部分違背法律情形，尚不影響基本事實之確定，本院可據為判決。爰將原判決及第一審判決關於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分均予以撤銷，改判如主文第二項所示，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，至扣案之如附表所示改造槍枝一支，為違禁物，併予宣告沒收，以資適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中華民國一○一年三月七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官黃正興
法官許錦印法官林瑞斌法官陳春秋法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月十四日
V附表┌─────────┬──┬──────────┐│名稱│數量│備註│├─────────┼──┼──────────┤│仿BERETTA廠半自動│一支│為違禁物，依刑法第三││手槍製造之槍枝，換││十八條第一項第一款之││裝土造金屬槍管而成││規定，沒收。││可發射子彈具殺傷力││││之改造手槍（槍枝管││││制編號一一○二○三││││五三八三號）│││└─────────┴──┴──────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。