裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第184號刑事判決
裁判日期：民國107年05月07日
裁判案由：家暴殺人未遂
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第184號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告湯永興選任辯護人曾宿明律師（法律扶助基金會）上列被告因家庭暴力罪之傷害案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第4797號），本院判決如下：
主文戊○○成年人對未成年人犯傷害罪，處有期徒刑貳年貳月。
事實
一、戊○○與少年丙○○（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）係叔侄關係，同住於新北市板橋區（地址詳卷），為家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員。戊○○於107年2月
1日晚間10時43分許，飲酒後在上址住處大肆吵鬧，經丙○○之母甲○○勸阻無效，丙○○即與甲○○欲返回房間，戊○○思及平日與丙○○相處多有口角爭執，竟基於傷害之犯意，手持切菜刀1把，朝丙○○頸部揮擊1刀，致丙○○受有左頸長度8公分、深度為皮及皮下脂肪約0.5至1公分撕裂傷之傷害。嗣經警獲報到場，並扣得上開切菜刀1把，始悉上情。
二、案經丙○○訴由新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。本案公訴人固以證人丙○○、甲○○於警詢中之陳述為證據方法，然被告戊○○及其辯護人認上開證人於警詢中所為陳述，係屬傳聞證據，無證據能力。查上開證人等於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既爭執前揭證人等於警詢中所為陳述之證據能力，又上開證人等於警詢中之陳述核與本院審理中證述並無不符，復查無該等證人於警詢中所述有何傳聞例外規定可資適用，因認均無證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，除上開證據方法外，被告、辯護人於本院準備期日，對於下列經本院調查之證據方法，未爭執證據能力，復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，檢察官復於本院審理中，表示同意具備證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當，爰逕依首揭刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認為該等證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人即告訴人、證人甲○○於偵查及本院審理中、證人丁○○於本院審理中證述相符（107年度偵字第4797號卷〈以下簡稱偵查卷〉第70-71頁、本院卷第126-132頁、第134-138頁、第139-143頁），並有醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（以下簡稱亞東醫院）受理家庭暴力事件驗傷診斷書1份、亞東醫院107年3月8日亞歷字第107308
005號函文暨所附告訴人病歷0份、現場暨告訴人受傷照片共12幀（偵查卷第42-43頁、第35-41頁、本院卷第75-86頁），且有切菜刀1把扣案可憑，被告上開自白核與事實相符，堪信為真實。
二、公訴人雖認被告係基於殺人犯意而為本案犯行云云。惟按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為後之態度等各項因素綜合予以研析，最高法院101年度台上字第4995號判決意旨可資參照。從而，認定行為人行為時係基於殺人傷害犯意或傷害犯意，為行為人內心主觀意思，旁人無從查知，僅能由客觀上外顯行為（包括準備行為、實施行為及事後善後行為）綜合判斷而得探知，例如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，行為人攻擊後之後續動作及犯後處理情況等，綜合加以研析，並參酌社會一般經驗法則為斷。至於被害人受傷之部位及加害人所用之兇器，或可藉為認定有無殺人故意之心證，究不能據為絕對之標準。經查：
㈠被告於告訴人出生前，即與告訴人一家同居一處，起初被告
與告訴人相處融洽，於告訴人上國中後，雙方關係才開始不佳，常因家庭瑣事，諸如居家環境等問題發生爭執一節，業據證人丁○○、告訴人於本院審理中證述明確（本院卷第14
3頁、第129-130頁），顯見被告與告訴人間平日相處固有言語爭執而未合，然尚無深仇大恨，實難認其有殺害告訴人之動機。
㈡被告雖持切菜刀朝告訴人頭頸部揮擊1刀，然觀諸告訴人所
受之傷勢，為左頸長度8公分、深度為皮及皮下脂肪約0.5至1公分撕裂傷，尚屬淺層傷口，未傷及大動脈或神經，所受傷勢經加壓後可止血，告訴人當日至亞東醫院急診，經傷口消毒縫合、破傷風注射等醫療診治後，即離院返家等節，此有前引亞東醫院函文暨所附告訴人病歷0份在卷可憑（本院卷第75-86頁）。足徵告訴人所受之傷勢雖在身體重要且脆弱之頭頸部位，然傷勢尚非嚴重，已難認被告攻擊時之力勁猛烈、手段兇殘而足資使人斃命。況被告於持刀砍擊告訴人1下後，旋即住手，站立於一旁，未再追擊告訴人一節，業據告訴人於本院審理中證述明確（本院卷第128、132頁），查被告年輕力壯，且手持屬利刃之切菜刀1把，倘其確有致告訴人於死之意圖，於揮擊告訴人1刀後，在未遭旁人制伏情況下，顯有餘裕繼續殺害已負傷之告訴人，然其並未為之，益徵被告陳稱其僅有傷害之故意，信屬有據。
㈢被告於持刀砍擊告訴人後，曾口稱「要讓你死」之話語，固
據告訴人於本院審理中及證人甲○○於偵查及本院審理中證述在卷（偵查卷第71頁、本院卷第126頁、第137頁），然告訴人於本院審理中亦證稱：被告平常只要有喝酒就會說「要讓你死」等話語，不一定對伊說，被告會對我們家人這樣講，也有對伊說過等語（本院卷第126頁），證人丁○○於本院審理中證稱：被告喝酒的時候都會跟左鄰右舍說要讓大家死等語（本院卷第143頁），足見被告平日飲酒後，情緒不穩之際即會口出要讓大家死等惡語。衡以常人於憤怒或情緒不穩時口出惡言，事所恆有，有無殺人犯意，仍應綜合前述一切情事判斷，無從僅憑行為人有揚言致人於死之情事，逕認其有殺人犯意。故被告縱有於行為後，口出殺死告訴人之話語，惟參諸上開各節，究不能排除被告僅係出於洩忿、警告之意，無從執此認被告確有殺人之故意。
㈣證人甲○○於偵查中固證稱：被告將刀子藏在浴室，告訴人
剛好走到門口，被告就衝出來砍告訴人等語（偵查卷第71頁），告訴人偵查中亦證稱：被告從浴室拿刀出來砍伊等語（偵查卷第70頁），然被告用以行兇之切菜刀原係置於廚房，可隨時任意拿取，且告訴人及證人甲○○實未親見被告自浴室拿出切菜刀，此據告訴人及證人甲○○於本院審理中證述在卷（本院卷第132頁、第138頁），堪信告訴人及證人甲○○上揭於偵查中之證述顯屬臆測之詞，尚難據以認定被告有故意預藏切菜刀1把於浴室中，用以殺害告訴人，進而推論其有殺人犯意，併此敘明。
三、綜上，被告雖有持切菜刀1把朝告訴人之頭頸部攻擊之舉，然其不僅並無殺害告訴人之確切動機，且下手並非猛烈，復未趁隙繼續攻擊已受傷之告訴人，無從認被告有殺人之意欲或容任，其僅有傷害之犯意甚明。本案事證明確，被告傷害犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；而該法所稱之「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款及第2款分別定有明文。另查被告於行為時為年滿20歲之成年人，告訴人則係未滿18歲之少年。故核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷害罪，且屬於對家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故僅依刑法傷害罪之規定予以論罪科刑即可。另公訴意旨雖認被告係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪云云，惟本案無從認被告有殺人之意欲或容任，其僅有傷害之犯意，詳如前述，檢察官上揭認定，容有誤會，惟因二者基本社會事實相同，並經本院於審理時踐行罪名變更之告知程序，無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。
二、按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。查被告為成年人，故意對未滿18歲之告訴人犯傷害罪，業如前述，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
三、爰審酌被告前有妨害兵役治罪條例、詐欺、竊盜、施用毒品、公共危險、恐嚇等犯罪紀錄，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其前於103年間曾以煙灰缸傷害告訴人，經本院以103年度家護字第1530號核發民事通常保護令，此有上開民事裁定1份在卷可憑（偵查卷第33-3
4頁），其不知心生警惕，動輒於飲酒後肆意吵鬧，於本案中未念及告訴人為其親屬且未成年而予包容，僅因與告訴人間曾有口角爭執，即以切菜刀之銳利器具揮擊告訴人，恣意傷害未成年之告訴人，致告訴人受有前揭傷勢，被告所為實無足取，然念及被告行為所致告訴人之傷勢，尚非鉅創，幸未致生難以彌補之後果，現更已復原，兼衡被告犯罪之目的、手段、於警詢中自陳為國中肄業之智識程度、曾從事資源回收工作之生活狀況及犯罪後坦承犯行，並當庭向告訴人鞠躬致歉之態度（本院卷第151頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查，扣案之切菜刀1把，固為供被告犯本案所用之物，然該扣案物為證人甲○○所購買，非被告所有，此據被告於本院審理中供陳在卷（本院卷第147頁），復查無其他證據證明係被告所有之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權利保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第277條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，經檢察官莊勝博、黃明絹到庭執行職務。
中華民國107年5月7日
刑事第十六庭審判長法官俞秀美
法官許博然法官蕭淳元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張馨尹中華民國107年5月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。