臺灣高等法院臺南分院102年度上訴字第579號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第579號刑事判決

裁判日期：民國102年12月19日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第579號上訴人即被告 陳嘉佑 選任辯護人 彭大勇 律師
林士龍 律師 謝昌育 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度重訴字第20號中華民國102年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵緝字第551號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳嘉佑犯非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑陸年捌月，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿ＢＥＲＴＴＡ廠Ｍ９型半自動手槍製造之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收之。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、陳嘉佑明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經許可，不得販賣，緣因 李嘉恩 （所涉犯持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分業經法院判刑確定）欲購買槍枝，乃於民國99年12月間至100年1月間某日，委由 陳信文 （所涉犯幫助持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分業經法院判刑確定）為其尋找相關管道，陳信文乃以其持用之門號0000000000行動電話撥打陳嘉佑持用之門號0000000000號行動電話，詢問陳嘉佑購買槍枝之事宜，陳嘉佑竟基於販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及販賣具有殺傷力之非制式子彈之犯意，要求陳信文南下台南當面洽談，李嘉恩得知後遂決定南下購買槍、彈，而於100年1月間某日，委由陳信文與陳嘉佑先以電話聯絡相約在臺南市○○區○道○號○○交流道附近路邊見面，再由不知情之 廖誌賢 駕車搭載李嘉恩、陳信文2人由臺中南下，抵達約定地點後，陳嘉佑先與李嘉恩在該處商討購買槍、彈事宜，並帶領李嘉恩、陳信文及廖誌賢返回其位在臺南市○○區○○路0段000號之住處，在該住處取出具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個，下稱「本案槍枝」）供李嘉恩觀看後，因李嘉恩要求試射，陳嘉佑遂再帶領李嘉恩、陳信文及廖誌賢前往位在臺南市○○區○○街與○○街交界之舊○○○○店糖廠（下稱「○○○糖廠」），由李嘉恩在該處持上開手槍試射1發，因李嘉恩發現該手槍滑套有卡住之情形，陳嘉佑表示欲再修理，當日遂未完成交易。
二、陳嘉佑於數日後，再以其持用之門號0000000000號行動電話撥打李嘉恩持用之門號0000000000號行動電話與李嘉恩聯絡，約定當日在南投縣○○鎮○道0號○○交流道附近某處（下稱「○○交流道」）交付槍枝及子彈，李嘉恩遂會同陳信文與另1名姓名、年籍不詳之成年人一同前往，雙方在該處見面後，李嘉恩乃交付新臺幣（下同）7萬元之價金予陳嘉佑，陳嘉佑即將上開改造手槍1支及具有殺傷力之非制式子彈13顆（其中11顆，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，其中2顆，由金屬彈殼組合直徑9±0.5mm金屬彈頭而成）交予李嘉恩收受，而完成本件販賣槍、彈之交易。嗣於100年2月10日晚間11時40分許，由警員持臺灣臺中地方法院法官所核發之搜索票前往李嘉恩位在臺中市○○區○○○路○段○○○○號00樓之00住處暨其使用之車牌號碼0000-00號自用小客車執行搜索，扣得上開改造手槍1枝及非制式子彈
13顆（下稱「本案槍彈」），因而循線查悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，此為刑事訴訟法第159條之2所明定。又所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，係在特別可信為真實之情況下所為，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之「可信性」保證者而言，乃就審判中之陳述與審判外之陳述兩者外部情況之比較而得，屬相對性之概念，為傳聞證據例外取得證據能力之特別要件。比較判斷被告以外之人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應綜合陳述時外部之客觀情況，審酌其陳述過程是否存有知覺、記憶，是否出於自然，未受外力干涉，及其陳述所承擔之風險，或是否違反自己利益所為陳述而定（最高法院97年度台上字第2690號判決意旨參照）。被告及其辯護人在本院準備程序中不同意證人陳信文、李嘉恩之警詢筆錄有證據能力（見本院卷第105頁反面），惟查：
①證人陳信文於100年2月16日警詢（下稱「第1次警詢」）、
100年3月1日警詢（下稱「第2次警詢」）均已明確證稱：李嘉恩所持有之槍枝是向陳嘉佑所購買等語（見警卷第9頁、第14頁及其反面），並未提及有何陳嘉佑之友人在場交易，陳信文在原審審理時則翻異前詞，改稱：在場還有陳嘉佑的一個朋友，是陳嘉佑朋友將槍交給李嘉恩等語（見原審卷㈡第70-87頁）。證人李嘉恩於100年2月11日警詢（下稱「第2次警詢」）、100年3月1日警詢（下稱「第3次警詢」）則證稱：扣案槍枝是向陳嘉佑購買等語（見警卷第20頁、第30頁反面），於原審審理時則改稱：買槍過程如陳信文證述的一樣（見原審卷㈡第85頁），是以證人陳信文、李嘉恩於警詢所為之陳述，與審判中實有前後不一致之情事。
②證人陳信文於警詢時係因毒品案件在押，為警員提訊接受調
查，其非但坦承仲介李嘉恩向被告購買槍彈之事實，另指證 黃紹峻 持有槍枝及供述其與李嘉恩、黃紹峻合資購買甲基安非他命之事實，有陳信文第2次警詢筆錄附卷可查（見警卷第13-15頁），則以證人陳信文於另案在押時為員警所提訊，衡諸其外在環境並未直接或間接與被告接觸，較無受外力干擾之情形，顯於較無事先心理準備之情況所為，預先構思虛偽證詞之可能性較低，況以陳信文非但指證他人之犯罪事實，亦坦認仲介販賣槍彈及與他人合資購買毒品等事實，其供述顯已承擔遭刑事追訴之風險，而違反自己之利益，相較於審判時在被告當前所為之證述，明顯未受外力干涉，而具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實所必要，應具有證據能力。
③證人李嘉恩於第2次警詢筆錄係因其於前一日晚間為警查獲
持有本案槍彈而接受詢問，有該次警詢筆錄在卷足佐（見警卷第19-21頁），以其於為警查獲後隨即接受警方詢問，衡諸其外在環境亦未直接或間接與被告接觸，較無受外力干擾之情形，顯在較無事先心理準備之情況所為，預先構思虛偽證詞之可能性較低，參以李嘉恩於原審審理接受檢察官主詰問初始，經檢察官質問本案槍彈是否向陳嘉佑購買，其先保持沈默，始答稱：「應該是」（見原審卷㈡第79頁），證人李嘉恩雖否認被告在庭對其造成壓力，而無法自由陳述，然經檢察官質以：「如果被告陳嘉佑在庭你沒有壓力，為何你回答問題時你都要看被告？」，其僅答稱：「我這個案子都已經判決確定了，我現在也在執行這個案子了」（見原審卷㈡第79頁反面），足見李嘉恩於原審審理時，已因被告當前而受有相當程度之心理壓力，且因其持有本案槍彈之案件已判決確定，指證被告之意願已然降低。 佐以 因陳信文與李嘉恩於原審證述有不一致之情形，經審判長就不一致之處詢問李嘉恩後，李嘉恩隨即附和陳信文之證述，改稱：過程如陳信文所證述（見原審卷㈡第84頁反面至第85頁），顯見證人李嘉恩於聽聞證人陳信文之證述後，即有附和陳信文之情，則對照李嘉恩於警詢時之證述，明顯未受外力干涉，確實較其於原審審理時之證述客觀外部情狀具有可信性，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸前開規定，應有證據能力。
㈡次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人在本院審理中均明示同意上開證據有證據能力或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第105頁反面至第106頁反面、第128頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外均具有證據能力。
二、證明力部分：㈠被告固坦承有接獲陳信文洽詢購買槍枝之電話，並於上開時
、地與陳信文、李嘉恩見面後，帶領其等前往○○○糖廠試射槍枝，嗣後再前往○○交流道交付槍彈予李嘉恩之事實，惟否認有何販賣本案槍彈之犯行，辯稱：伊只是幫陳信文詢問如何購買槍枝，經找到綽號「 小黑 」之成年男子（下稱「小黑」）有槍枝可供販售後，伊即介紹李嘉恩向「小黑」購買槍枝，本案槍彈均為「小黑」交付予李嘉恩後向其收受7萬元，伊並未經手槍枝或價金 云云 ，選任辯護人則為被告辯護稱：證人陳信文、李嘉恩於警、偵訊證述，因不知「小黑」之真實姓名，為獲得減刑乃供稱向被告購買槍枝，然其等於原審審理時已證稱係向陳嘉佑之朋友購買槍枝，足見其等於警、偵訊之證述不足採信；李嘉恩雖於原審審理時證稱南下台南當天，陳嘉佑均一個人出現云云，然嗣後經審判長提示偵訊筆錄後，立即改稱不記得，足見證人李嘉恩供述反覆，不具可信性，應以陳信文證述為準；本案槍彈為「小黑」販賣予李嘉恩，被告行為至多僅係居於居間角色，亦即幫助陳信文與「小黑」聯絡買賣槍枝事宜，與陳信文之角色相同，而以被告係受陳信文等人要約後，方介紹「小黑」與其等交易，而非受「小黑」委託尋找買家，是被告自應僅構成幫助持有改造槍枝罪；被告犯罪情節尚屬輕微，並無證據證明被告有販賣槍枝情事，或有任何獲利，顯有情堪憫恕之情形，應依刑法第59條酌輕其刑，並從輕量刑。
㈡李嘉恩於99年12月間至100年1月間某日，委由陳信文為其尋
找購買槍枝之管道，陳信文乃以其持用之門號0000000000行動電話撥打陳嘉佑持用之門號0000000000號行動電話，詢問被告陳嘉佑購買槍枝之事宜，被告陳嘉佑因而要求陳信文南下台南當面洽談，李嘉恩得知後遂決定南下購買槍、彈，而於100年1月間某日，委由陳信文與陳嘉佑先以電話聯絡相約在臺南市○○區○道○號○○交流道附近路邊見面，再由不知情之廖誌賢駕車搭載李嘉恩、陳信文2人，由臺中南下台南與陳嘉佑在約定地點見面之事實，為陳嘉佑所坦承不諱（見本院卷第128頁），核與證人陳信文、李嘉恩、廖誌賢之證述相符（見100年度偵字第13675號卷，下稱「偵二卷」，第10-11頁、第12頁反面）。又李嘉恩等人至台南後，曾於陳嘉佑帶領下，前往陳嘉佑住處，於其住處見到本案槍枝後，因李嘉恩要求試射，陳嘉佑遂帶領其等前往舊永康糖廠進行槍枝射試，惟因李嘉恩發覺該槍枝滑套有卡住之情形，當日遂未完成交易，而於數日後，由李嘉恩與陳信文及另1名姓名、年籍不詳之成年人一同前往○○交流道，與陳嘉佑會面，李嘉恩並於當日以7萬元購得本案槍彈之事實，亦為被告所不否認（見本院卷第128頁反面），並與證人陳信文、李嘉恩、廖誌賢之證述相符（見偵二卷第10-11頁、第12頁反面）。而本案槍彈係警方於100年2月10日晚間11時40分許，持臺灣臺中地方法院法官所核發之搜索票，前往李嘉恩位於臺中市○○區○○○路○段○○○○號00樓之00住處及其車牌號碼0000-00號自用小客車執行搜索所扣得，並有臺灣臺中地方法院100年度聲搜字第569號搜索票、彰化縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件及現場照片13張存卷可查（見警卷第23-26頁、原審證物卷第21-24頁）。上開槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認扣案手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，具殺傷力；扣案子彈13顆，其中11顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，經試射，均可擊發，認均具殺傷力；其中2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9±0.5mm金屬彈頭而成，經試射，均可擊發，認均具殺傷力乙節，復有內政部警政署刑事警察局100年3月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書及100年8月9日刑鑑字第0000000000號函各1件在卷可憑（見原審卷㈠第70頁至第71頁反面、原審證據卷第3頁）。是上開事實，均堪以認定。
㈢本案槍彈之交易事宜均由被告與李嘉恩接洽，並無「小黑」之人存在：
①關於本案槍彈之交易經過，係由李嘉恩經由陳信文之仲介向
被告陳嘉佑購得乙情，業據證人陳信文、李嘉恩於警詢證述綦詳（見警卷第9頁反面、第14頁及其反面、第19頁反面至第20頁、第30頁反面至第31頁），陳信文更於偵查中具結證稱：陳嘉佑拿槍給李嘉恩看，李嘉恩有說要試射，試射完李嘉恩覺得效果不好，陳嘉佑就說他可以處理一下，把它修好，隔天李嘉恩打給我說陳嘉佑有打給他，說約在兩方中間交貨等語（見偵二卷第10頁反面），核與李嘉恩於偵查中證稱：當時廖誌賢載我與陳信文去台南找陳嘉佑，在陳嘉佑家，有看到陳嘉佑拿槍出來擦，我問他有無在賣，他就拿一支給我看，我就決定要買等語（見偵二卷第12頁反面至第13頁）相符，是以證人陳信文、李嘉恩於警詢及偵查中均一致指證本案槍彈係向被告購買，並無一詞提及交易之時有被告任何友人涉入之情形。
②被告於警詢及偵查中原係辯稱：不認識李嘉恩，只認識陳信
文但不熟，且關係不好，之後完全沒聯絡云云（見警卷第2頁、101年度偵緝字第551號卷，下稱「偵一卷」，第6-7頁），而全然否認曾與陳信文或李嘉恩涉及任何交易槍枝之事實，直至本案起訴後，被告於原審始改稱：陳信文來台南找我是為了找我朋友「小黑」買槍，他們已經先跟「小黑」聯絡好了，因為不熟，才約在我家碰面，當天「小黑」有帶一把槍到我家來，那時我才知道陳信文他們要買槍，後來試完槍陳信文他們就離開了，過了一、二天，因為「小黑」沒有車，就拜託我載他去○○交流道見陳信文，「小黑」跟我說陳信文有打電話跟他講要買槍，到了目的地，「小黑」就上陳信文的車交易云云（見原審卷㈠第47頁），至此始出現「小黑」之人販賣槍枝予李嘉恩之說詞。俟本案於原審進入審理，證人陳信文於原審到庭接受交互詰問時，其隨即改稱：我們去台南當天還有被告一個朋友在場，那個朋友也有到被告住處，後來在交流道交貨時，我看到他的朋友拿出槍，試拉滑套給李嘉恩看，並把槍交給李嘉恩，交易過程都是我和陳嘉佑聯絡，並未與其朋友聯絡，也不認識他的朋友云云（見原審卷㈡第70頁、第71頁、第72頁反面、第73頁、第74頁），證人陳信文上開證述試圖營造涉入本案槍彈之交易者除被告外，尚有被告之朋友，然此非但與其警詢及偵訊之證述有所出入，且其所證稱並未與被告之朋友聯絡乙節，亦與被告於原審所供稱陳信文先與「小黑」聯絡買槍才和我碰面云云互相矛盾，足見陳信文於原審所為前揭證述，應係為附和被告所稱販賣槍彈之人為「小黑」之說法，不足採信。另證人李嘉恩於原審先證稱：本案槍彈是向陳嘉佑購買，子彈是陳嘉佑附贈，交易當天除了陳嘉佑、我、陳信文、廖誌賢外，沒有其他人，沒看到陳嘉佑有帶一個朋友在場，確定是跟陳嘉佑買槍（見原審卷㈡第79頁及其反面、第83頁、第84頁反面、第85頁），則綜合此部分及警詢、偵訊之證述可知，其始終指證係向被告購買本案槍彈，並無其他被告之友人存在，惟經原審提示陳信文所證稱被告與其友人聯絡後始前往試槍之證詞，李嘉恩隨即改稱：過程如陳信文所證述（見原審卷第85頁），而為附和證人陳信文之證詞，然此部分亦與其前所為證述有所齟齬，參以李嘉恩於原審審理時，確實因被告當前而受有相當程度心理壓力之情形，已如前述，是其前揭附和陳信文所為之證述，應係事後維護被告之詞，不足採信。
③證人陳信文另於原審審理時證稱：陳嘉佑在他家有拿一把槍
給李嘉恩，價錢是陳嘉佑跟李嘉恩在車上討論出來，車子有三排，我坐在車子最後一排，被告與李嘉恩坐在中間那排等語（見原審卷㈡第70頁反面、第71頁反面、第77頁、第78頁反面），陳信文此部分之證述與李嘉恩於原審所證稱：到陳嘉佑家，他拿1支槍出來給我看，我拿起來看，然後問陳嘉佑價錢，他說7萬元，我就說我要買等語（見原審卷㈡第83頁反面至第84頁）相符，證人陳信文、李嘉恩與被告並無恩怨，業據其等證述在卷（見偵二卷第10頁反面、第13頁），而證人陳信文於原審審理時有維護被告之情，已如前述，此更適足以證明其最終所指證向被告交付槍枝予李嘉恩並與其商議買賣價金乙情應屬真實，否則如其欲故意構陷被告，大可直接指證係被告販賣本案槍彈予李嘉恩之事實，而無需再有維護被告之舉措，由此益證證人陳信文、李嘉恩於原審審理時所為之前揭證述，應非刻意誣陷之詞，得以採信。至於被告與李嘉恩究竟於何處商議買賣價金，上開證人之證述固有出入，惟按，證人之證述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院得本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，依據經驗法則予以判斷，定其取捨，尤其關於行為經過之細節，難免因人之記憶客觀上之侷限或時隔日久而有錯誤，或因證人之個人原因，未能完整陳述，然苟於其基本事實陳述之真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例及101年度台上字第6450號判決意旨參照）。證人李嘉恩於原審審理時接受交互詰問之時間為102年4月10日，距離案發時間已逾2年，況且證人李嘉恩一再陳稱伊於當時有吸食毒品，記憶片斷不完整，但是確定是跟陳嘉佑買槍等語（見原審卷㈡第79頁、第85頁），而李嘉恩於100年2月11日確實因施用毒品案件經法院裁定送觀察勒戒，此有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第112-113頁），足見其所稱案發當時曾施用毒品乙節所言不虛，自難期待其於2年後，就當時購買本案槍彈之所有細節均能鉅細靡遺娓娓道來，況且其就向被告以7萬元購買槍彈乙節此基本事實之陳述始終指證不移，並無任何矛盾之情，核與證人陳信文於警詢及偵查中之證述相符，如僅因李嘉恩所證述之購買槍彈細節與陳信文有所出入，而推翻其所為之全部證述，未免失之偏狹而過於率斷。從而，尚難以李嘉恩之證述前後有所出入，遽認其證述全不可採信。
④證人廖誌賢於偵查中證稱：有開車載陳信文與李嘉恩到台南
找陳嘉佑，我看到李嘉恩在車外面有拿槍，是陳嘉佑交給他的，該地好像是工業區的水溝等語（見偵二卷第11頁），於原審審理時，亦就試槍地點只有被告、李嘉恩、陳信文與伊4人乙節為肯定之答覆（見原審卷㈡第86頁反面），並證稱：車外只有被告與李嘉恩2人（見原審卷㈡第87頁），而證人廖誌賢於開車搭載陳信文與李嘉恩至台南購買槍枝之前，與陳嘉佑素不相識，亦無任何過節，業據其於偵查中證述在卷（見偵二卷第11頁），且其未因本案而遭受任何刑事追訴，則以其立於客觀第三人之立場而言，並無任何故意誣陷被告之動機，況且其上開證述均已具結而擔保其證言之真實性，。則以廖誌賢自始至終均證稱其等前往台南當天，僅有被告出面與李嘉恩接洽，並未見他人隨行等情，益徵證人陳信文、李嘉恩於警詢及偵查中所稱係向被告購買本案槍彈之證述應與事實相符，足以採信。
⑤陳嘉佑於李嘉恩等人至台南洽談購買槍彈事宜後，曾再以其
持用之門號0000000000號行動電話撥打李嘉恩持用之門號0000000000號行動電話與李嘉恩聯絡之事實（被告與李嘉恩、陳信文之通聯均如附表所示），有南頻電信股份有限公司101年11月16日南字資第0000000000號函附門號0000000000之發話紀錄在卷可稽（見原審卷㈠第113頁、第132-133頁），而門號0000000000號行動電話為李嘉恩所持用，亦為證人李嘉恩所證述明確（見原審卷第82頁）。被告雖另辯稱：並未與李嘉恩聯絡，雖然有撥打門號0000000000號行動電話，但是是與陳信文聯絡（見本院卷第107頁反面），然業為證人陳信文所否認（見原審卷㈡第77頁反面），陳信文更進一步證稱：我都是用我的電話門號0000000000與陳嘉佑聯絡，試槍後李嘉恩打給我說陳嘉佑有打給他，說約在兩方的中間交貨，就是陳嘉佑打電話給李嘉恩，李嘉恩再打電話給我叫我陪他下去（見警卷第9頁反面、偵二卷第10頁反面、原審卷㈡第77頁反面），足見被告所撥打門號0000000000號所聯絡之對象為李嘉恩而非陳信文，此觀如附表所示之通聯紀錄中，被告曾多次以其所持用門號0000000000號行動電話，撥打陳信文所使用門號0000000000號行動電話，即可知被告如欲與陳信文聯絡，即會撥打陳信文所持用之行動電話，而非撥打李嘉恩所持用門號0000000000號之行動電話。抑有進者，被告於100年1月10日之前，除僅撥打1通電話予李嘉恩外，其餘11通電話均係與陳信文聯絡，反之，被告於100年1月14日後，與李嘉恩則有6通通聯紀錄，與陳信文則無任何通聯，有上開發話紀錄在卷可參（見原審卷㈠第127-133頁），足見被告於李嘉恩等人南下試槍後，即轉而與李嘉恩聯絡，與陳信文再無任何通聯，畢竟李嘉恩乃係購買槍枝之人，陳信文僅為介紹之角色。則以被告於試槍後即多次主動撥打電話與欲購買槍枝之李嘉恩聯絡交付槍彈事宜，復親自駕車遠自台南前往○○交流道交易本案槍彈等情觀之，其確實係販賣槍彈予李嘉恩之人無誤，否則被告如僅係受陳信文之委託為李嘉恩購買槍枝，大可於試槍後即將相關交易事宜全部交由「小黑」之人聯繫，此由陳信文為李嘉恩介紹被告認識後，其即交由李嘉恩與被告聯繫，並未再插手為其等聯絡交易槍彈之事宜自明，是被告實無需再為「小黑」與李嘉恩聯繫，復大費 周章 駕駛自小客車搭載「小黑」至○○交流道與李嘉恩交易槍彈，更何況販賣槍枝係檢警機關嚴厲查緝且罪刑甚重之犯罪，而被告駕車搭載「小黑」攜帶槍枝自台南遠赴○○交流道交易，路程非短，途中隨時有遭員警查緝之風險，被告為心智正常之成年人，並有一定之社會經驗，對此實無不知之理，其卻願意載送「小黑」至○○交流道與李嘉恩交易，諸此均顯示被告實為本件販賣槍彈予李嘉恩之人無訛。
⑥況且倘如被告所辯，真有「小黑」之人存在，則以被告能為
李嘉恩聯絡「小黑」購買槍枝，復載送「小黑」至○○交流道與李嘉恩交易槍彈等情觀之，被告與「小黑」應有相當程度之交情，被告應知悉「小黑」之真實姓名及其聯絡方式，而能提供相關資料以自證清白。然被告於原審首次供出「小黑」之人時，先係表示其於101年10月12日執行期滿出監時，可以找到「小黑」，伊有「小黑」的新門號記在手機裡（見原審卷㈠第47頁及其反面），惟嗣後經原審提示被告當時之通聯紀錄，其仍表示無法確定何筆為其與「小黑」之通聯（見原審卷㈠第167頁），迄至本院審理時仍無法尋獲「小黑」之人，僅表示「小黑」係透過朋友認識，至於哪位朋友因時間太久已不復記憶（見本院卷第133頁及其反面），諸此均在在彰顯被告根本無「小黑」之聯絡方式，要求被告提出「小黑」之相關資料或找出「小黑」，無異係緣木求魚，畢竟「小黑」僅為被告所虛構以推卸責任之角色，並未真實存在。是被告辯稱其僅係為李嘉恩介紹向「小黑」購買槍枝云云，應屬事後卸責之詞，不足採信。
㈣基上，「小黑」應係被告為卸責而於原審始虛構之人物，應
屬明確。則李嘉恩於台南所洽談購買槍彈價金及相關細節之人均為被告，本案槍彈亦為被告單獨交付予李嘉恩，並收受李嘉恩所交付7萬元之買賣價款，並無其他共犯參與，被告亦非單純介紹李嘉恩向「小黑」購買本案槍彈等情，均可認定。
㈤選任辯護人雖另為被告辯護稱：證人陳信文、李嘉恩於警、
偵訊之證述，係為獲減刑所為之供述，不足採信。然查：證人陳信文就本案係涉犯幫助持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，並未因供出被告為槍彈之來源而有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑之適用，且經臺灣臺南地方法院以101年度訴字第614號判處有期徒刑1年8月確定，有其台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第46頁及其反面），而陳信文亦未因此就上開判決提起上訴，顯見其於警詢及偵查中指證介紹李嘉恩向被告購買本案槍彈乙節，並非基於為求得減刑寬典之動機而為。再者，證人李嘉恩雖有上開槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑之適用，然證人李嘉恩就其向被告於上開時、地以7萬元購買本案槍彈之過程所為證述，非但與證人陳信文於警詢、偵訊證述之內容相符，且與證人廖誌賢所證稱當天僅被告出面與李嘉恩接洽，並未見他人乙節亦屬吻合，其此部分證述之內容應可採信等情，均已如上所詳述，應可排除其為獲減刑之寬典而誣指被告販賣槍枝之可能，是縱使其因指證被告而得依上開槍砲彈藥刀械管制條例之規定獲得減刑，亦難據此即認其證述均不可採。選任辯護人上開辯護，容有未洽。
㈥綜上所述，被告上開辯解，不足採信。本件事證明確，被告
所涉非法販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝及販賣具有殺傷力子彈之犯行，堪以認定。
叁、論罪科刑與撤銷原判決之理由：
一、核被告上開所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第1項之非法販賣子彈罪。被告因販賣而持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之非制式子彈之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條從一重論以非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。
二、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例意旨參照）。經查：被告所販賣予李嘉恩之槍彈，可在瞬間取人性命或致人傷殘，嚴重威脅一般民眾生命、身體、財產之安全，對社會治安危害甚鉅，且被告有竊盜及毒品等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查（見本院卷第82-87頁），素行不佳，且於本案虛構「小黑」之人企圖減輕刑責，難認有悔悟之意，其犯罪時並無任何特殊之原因與環境足資同情，亦難謂其有何情輕法重之情形，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀，故本院認被告並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
三、原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟查：被告係單獨販賣本案槍彈予李嘉恩，並無「小黑」之人與其共犯，原判決認被告與「小黑」就販賣槍彈之犯行有犯意聯絡及行為分擔，尚有未洽。被告上訴意旨主張其係構成幫助持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈罪，且認原判決量刑過重，未依刑法第59條減輕其刑於法未合，雖均無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌具有殺傷力之改造手槍及子彈屬高度危險之物品，極易對他人生命、身體造成傷害，被告漠視法令禁止，明知販賣具有殺傷力之改造槍、彈危害人身安全及社會秩序至鉅，竟仍未經許可販賣與他人，行為殊屬不該，且已嚴重影響社會治安，犯罪所生之損害非輕，被告犯後雖就部分犯罪情節有所供認，惟仍避重就輕，虛構「小黑」之人企圖減輕刑責，難認其確有悔意，犯後態度欠佳，又被告有竊盜及毒品等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查（見本院卷第82-87頁），素行不佳，惟念其係初次涉犯販賣槍、彈犯行，且僅販賣改造手槍1支及非制式子彈13顆，數量尚非龐大，兼衡其自承為高中畢業，智識程度淺薄，已離婚，家中尚有2名幼女待其扶養，家庭狀況並非圓滿，經濟負擔亦屬沈重等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科之罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
五、末按，刑罰法令關於沒收之規定，可分為職權沒收及義務沒收。職權沒收係指法律規定與犯人及犯罪有關之物品得為沒收時，法院於宣告主刑時，仍得依職權斟酌決定之，學理上稱為「相對沒收」。義務沒收則係指法律規定與犯人及犯罪有關之物品應予沒收時，法院即有義務依法宣告沒收，學理上稱為「絕對沒收」。本件查獲被告販賣與證人李嘉恩之具有殺傷力之改造手槍屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款、第2項之規定，不問屬於行為人與否，沒收之，為上開義務沒收之情形。雖上開槍枝已於證人李嘉恩另案判決中諭知沒收，並經檢察官依法執行，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令附卷可參（見本院卷第122頁），仍應於本案對被告宣告沒收（最高法院100年度台上字第6405號判決亦同此見解）。至業經鑑定機關試射之扣案非制式子彈13顆，其火藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不復具子彈之外型及功能，非屬違禁物，核與刑法第38條第1項規定沒收之要件不合，爰不另宣告沒收，附此敘明。
肆、應適用之法律：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項。
三、刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國102年12月19日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官高榮宏法官吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉清洪中華民國102年12月19日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─────┬─────┬────────┬────────┬──┬──┬─────┐│編│發話號碼│受話號碼│始話時間│結束時間│通話│類別│出處││號│││││秒數││(原審卷㈠)│├─┼─────┼─────┼────────┼────────┼──┼──┼─────┤│1│0000000000│0000000000│99年12月24日上午│99年12月24日上午│202│話務│P127│││（陳嘉佑）│（陳信文）│11時14分24秒│11時17分46秒││││├─┼─────┼─────┼────────┼────────┼──┼──┼─────┤│2│0000000000│0000000000│99年12月25日下午│99年12月25日下午│18│話務│P128│││（陳嘉佑）│（陳信文）│1時43分0秒│1時43分18秒││││├─┼─────┼─────┼────────┼────────┼──┼──┼─────┤│3│0000000000│0000000000│99年12月25日下午│99年12月25日下午│8│話務│P128│││（陳嘉佑）│（陳信文）│2時25分26秒│2時25分34秒││││├─┼─────┼─────┼────────┼────────┼──┼──┼─────┤│4│0000000000│0000000000│99年12月25日下午│99年12月25日下午│21│話務│P128│││（陳嘉佑）│（李嘉恩）│2時25分58秒│2時26分19秒││││├─┼─────┼─────┼────────┼────────┼──┼──┼─────┤│5│0000000000│0000000000│99年12月25日下午│99年12月25日下午│10│話務│P128│││（陳嘉佑）│（陳信文）│2時29分26秒│2時29分36秒││││├─┼─────┼─────┼────────┼────────┼──┼──┼─────┤│6│0000000000│0000000000│99年12月25日下午│99年12月25日下午│10│話務│P128│││（陳嘉佑）│（陳信文）│4時27分35秒│4時27分45秒││││├─┼─────┼─────┼────────┼────────┼──┼──┼─────┤│7│0000000000│0000000000│100年1月7日0時10│100年1月7日0時11│72│話務│P131│││（陳嘉佑）│（陳信文）│分14秒│分26秒││││├─┼─────┼─────┼────────┼────────┼──┼──┼─────┤│8│0000000000│0000000000│100年1月10日上午│100年1月10日上午│0│簡訊│P131│││（陳嘉佑）│（陳信文）│5時29分0秒│5時29分0秒││││├─┼─────┼─────┼────────┼────────┼──┼──┼─────┤│9│0000000000│0000000000│100年1月10日上午│100年1月10日上午│0│簡訊│P131│││（陳嘉佑）│（陳信文）│10時43分0秒│10時43分0秒││││├─┼─────┼─────┼────────┼────────┼──┼──┼─────┤│10│0000000000│0000000000│100年1月10日下午│100年1月10日下午│0│簡訊│P131│││（陳嘉佑）│（陳信文）│3時58分0秒│3時58分0秒││││├─┼─────┼─────┼────────┼────────┼──┼──┼─────┤│11│0000000000│0000000000│100年1月10日下午│100年1月10日下午│0│簡訊│P131│││（陳嘉佑）│（陳信文）│3時59分0秒│3時59分0秒││││├─┼─────┼─────┼────────┼────────┼──┼──┼─────┤│12│0000000000│0000000000│100年1月10日下午│100年1月10日下午│0│簡訊│P131│││（陳嘉佑）│（陳信文）│4時4分0秒│4時4分0秒││││├─┼─────┼─────┼────────┼────────┼──┼──┼─────┤│13│0000000000│0000000000│100年1月14日下午│100年1月14日下午│109│話務│P132│││（陳嘉佑）│（李嘉恩）│3時36分0秒│3時37分49秒││││├─┼─────┼─────┼────────┼────────┼──┼──┼─────┤│14│0000000000│0000000000│100年1月14日下午│100年1月14日下午│35│話務│P132│││（陳嘉佑）│（李嘉恩）│3時38分25秒│3時39分0秒││││├─┼─────┼─────┼────────┼────────┼──┼──┼─────┤│15│0000000000│0000000000│100年1月15日0時│100年1月15日0時│32│話務│P132│││（陳嘉佑）│（李嘉恩）│17分54秒│18分26秒││││├─┼─────┼─────┼────────┼────────┼──┼──┼─────┤│16│0000000000│0000000000│100年1月16日晚間│100年1月16日晚間│49│話務│P132│││（陳嘉佑）│（李嘉恩）│7時20分32秒│7時21分21秒││││├─┼─────┼─────┼────────┼────────┼──┼──┼─────┤│17│0000000000│0000000000│100年1月16日晚間│100年1月16日晚間│32│話務│P132│││（陳嘉佑）│（李嘉恩）│9時32分59秒│9時33分31秒││││├─┼─────┼─────┼────────┼────────┼──┼──┼─────┤│18│0000000000│0000000000│100年1月20日下午│100年1月20日下午│71│話務│P133│││（陳嘉佑）│（李嘉恩）│1時25分38秒│1時26分49秒││││└─┴─────┴─────┴────────┴────────┴──┴──┴─────┘