臺灣高等法院臺南分院98年度上更(一)字第95號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上更(一)字第95號刑事判決

裁判日期：民國98年12月10日

裁判案由：違反貪污治罪條例等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上更(一)字第95號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人查名邦律師
康文彬 律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣台南地方法院97年度訴字第420號中華民國97年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署96年度偵字第18450號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○於96年1月29日、同年6月26日、同年9月7日洩漏中華民國國防以外應秘密之消息部分，及定執行刑部分，均撤銷。
甲○○公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息，貳罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○係臺南縣警察局新化分局新化派出所副所長，負責新化派出所全體警察勤務之執行及督導，為依法令服務於國家而具有法定職務權限之公務員。 洪明 進係特種行業即臺南縣○○鎮○○路○○號「儂本多情KTV」、臺南縣○○鎮○○路○○○巷○○號旁「你儂我儂KTV」（原名「花花世界」）之股東，特種行業臺南縣○○鎮○○路○○○號之「一點紅小吃部」實際負責人，且為臺南縣警察局新化分局義警中隊副小隊長，而與甲○○互相熟識。詎甲○○自民國95年12月間起，督導所屬值勤警察會同臺南縣政府稽查人員，及配合臺南縣警察局（原判決誤載為稽查局）新化分局第一組、第三組員警，前往新化地區之舞廳等八大行業取締違規商業活動時，為免 洪明進 入股及實際負責之前開「儂本多情KTV」、「你儂我儂KTV」、「一點紅小吃部」遭稽查、臨檢，將因違反商業登記法第32條「商業及其分支機構，非經登記即行開業者，其行為人各處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業」、及同法第33條「違反商業不得經營其登記範圍以外之業務，其商業負責人處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」等規定，而受行政罰鍰之處分，竟基於洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息之不法犯意，分別於96年1月29日、4月24日、7月2日、9月26日等四次（其中96年4月24日、7月2日、9月26日等三次已判決罪刑確定），洩漏新化派出所將會同臺南縣政府稽查人員聯合稽查之時間，並分別於同年6月26日、9月7日等二次，洩漏新化派出所將配合臺南縣警察局新化分局第一組、第三組員警臨檢包括「一點紅小吃部」或「儂本多情KTV」、舞廳等八大行業違規商業活動之擴大臨檢時間，致使洪明進得以適時於稽查、臨檢時間前通知「儂本多情KTV」經理 林秋霞 、「你儂我儂KTV」股東 洪金爐 、「一點紅小吃部」員工等人，以暫時關門、關招牌燈佯裝未營業，或未雇用女服務生陪侍之假象規避稽查、臨檢。（其中同年1月29日「儂本多情KTV」於稽查當時採未營業之方式而規避稽查、同年6月26日「一點紅小吃部」，以未營業之方式而規避臨檢，同年9月7日「儂本多情KTV」以當時未雇用女服務生陪侍之方式而規避臨檢。）嗣於96年12月20日為警依法至臺南縣警察局新化分局新化派出所甲○○辦公室、臺南縣○○鎮○○路○○號甲○○住處、臺南縣○○鎮○○街○○○號洪明進住處、臺南縣山上鄉明和村67之13號林秋霞住處、臺南縣下營鄉茅港村茅港尾57號洪金爐住處，及前揭特種行業「儂本多情KTV」等地搜索，並扣得甲○○所有之存摺、便條紙，臺南縣警察局新化分局中隊幹部名冊、新化派出所業務承辦表，而查悉上情。
二、案經法務部調查局臺南縣調查站、臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：本件卷附之供述及非供述證據，被告甲○○及其辯護人於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（見本院卷47頁），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、上開犯罪事實，訊據被告甲○○供承不諱，惟稱：洪明進經營特種行業部份我不知情，他確實是新化分局的義警中隊副小隊長。關於96年1月29日、96年6月26日、96年9月7日這三次我承認我有洩密，我是有告訴他什麼時候要臨檢，但是我並沒有告訴他臨檢的場所，不過我不是故意的，如果我有意要洩漏的話，每個月都會有六次以上的擴大臨檢。我並不是故意洩密的，因為我與洪明進之間經常有勤務互動的關係，且因為他要找我喝酒，我為了避免執勤時間喝酒，才會告訴他何時要臨檢的等語。核與證人洪明進於偵查中及原審審理時結證稱：曾告訴被告自己是「儂本多情KTV」、「你儂我儂KTV」、「一點紅小吃部」之股東，被告曾告知台南縣政府等單位聯合稽查事件，得悉後轉知林秋霞、洪金爐，通知他們暫時不要營業或把招牌燈關閉，是為逃避臨檢或取締（見聲請羈押卷第21、22頁，原審卷第269頁）；96年1月29日、4月24日、6月26日、7月2日、9月7日、9月26日等六次之稽查消息，都是甲○○告訴我的（96年度偵字第18450號卷第108至110頁，原審卷第268、269頁）；證人洪金爐於原審審理時結證稱：洪明進有告知要臨檢，晚上不要營業（原審卷第260頁）；以及證人林秋霞具結證述：洪明進告訴我是甲○○告訴他要臨檢的訊息，一次叫不要開店，一次叫我不要開燈（聲羈卷第98、99頁）等情節均相符，並有被告與證人洪明進電話監聽譯文，以及卷附臺南縣警察局新化分局新化派出所員警工作紀錄簿、公務電話紀錄簿、臺南縣政府經商字第0970077855號函之稽查及臨檢情形可稽，堪認被告上開自白與事實相符。又被告當時任臺南縣警察局新化分局新化派出所副所長，為依法令從事公務之人員，對於縣府人員實施稽查及警察為預防犯罪、維護社會秩序而實施之臨檢之國防以外應秘密之消息，負有保守秘密之義務，竟將之洩漏，其犯行洵堪認定。
二、核被告於96年1月29日、同年6月26日、同年9月7日所為3次洩漏秘密消息之行為，均係犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外之秘密罪。被告上開數行為，時、空尚非密接，顯屬犯意各別，行為互殊之數罪，應予分論併罰之。原審以被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按：依98年6月19日公布之司法院釋字第662號解釋：「中華民國九十四年二月二日修正公布之現行刑法第四十一條第二項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違，並與本院釋字第三六六號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件，依司法院釋字第366號、第662號解釋意旨，仍得易科罰金。原判決未及審酌上開解釋意旨，致數宣告刑及定應執行之刑，均未諭知易科罰金之折算標準，尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決就被告洩漏之消息是否為刑法第132條第1項應秘密之消息，係基於何法律規定，並未加以說明，且被告就洩密部分已坦承犯行，竟未為附條件之緩刑宣告云云，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決就上開有罪部分及所定執行刑撤銷改判。爰審酌被告任臺南縣警察局新化分局新化派出所副所長，將屆退休之年，服務警政單位20餘年，卻未能堅守崗位，而徇私包庇友人之八大行業，致使政府之稽查、臨檢效果不彰，以及犯後坦承犯行等一切情況，各量處如主文第二項所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑，及諭知易科罰金之折算標準。（本件檢察官對原審判決就被告所犯「洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息」罪部分，認量刑過輕，一併提起上訴，是被告此部份之量刑自無「禁止不利益變更原則」之適用，本院審酌原審判決就被告所犯六次上開罪名，定應執行刑為1年2月，其中3次已判決確定，所餘本案3次之量刑，以超過1年2月之二分之一為當，併此敘明。）且被告前揭96年1月29日之犯行，發生在96年4月24日以前，所犯罪名及宣告刑，悉合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑要件，爰減其刑期二分之一。至扣案甲○○所有之存摺、便條紙，臺南縣警察局新化分局中隊幹部名冊、新化派出所業務承辦表，雖為被告所有，但與其洩露秘密之罪行無涉，非供其犯罪所用或因犯罪所得之物，爰不為沒收之宣告。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○於96年1月29日、6月26日、9月7日所為之洩漏關於國防以外應秘密之消息，致1月29日「儂因稽查當時未營業而規避稽查、6月26日「一點紅小吃部」因未營業而規避臨檢、9月7日「儂本多情KTV」因未雇用女服務生陪侍而規避臨檢，「儂本多情KTV」因此2次獲取免受裁罰新台幣（下同）2萬元，及「一點紅小吃部」因此1次獲取免受裁罰2萬元，合計達6萬元之不正利益。足認被告對於主管或監督之事務，明知違背法令，間接圖其他私人不法利益，並因而獲得利益，該當貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌，或縱非屬被告主管或監督之事務，被告亦涉有同條項第5款之圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實須依証據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持有之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明被告有犯罪之行為，否則不能遽為被告有罪之認定。（最高法院30年上字第1831號判例參照）。又認定犯罪之事實，須依證據，是否可信，更須斟酌各方面之情形，尤不能以推測理想之詞，以為科刑判決之基礎；事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。（最高法院20年上字第958號判例、40年台上字第86號判例參照）。
三、公訴人認被告涉有上開圖利罪嫌，無非係以警察職權行使法第2條第2項、警察勤務條例第11條第3款，以及商業登記法第32條、第33條為其論據。訊據被告甲○○堅決否認有圖利犯行，辯稱：洪明進經營特種行業部份我不知情，他確實是新化分局的義警中隊副小隊長。關於96年1月29日、96年6月26日、96年9月7日這三次我承認我有洩密，我是有告訴他什麼時候要臨檢，但是我並沒有告訴他臨檢的場所，不過我不是故意的，如果我有意要洩漏的話，每個月都會有六次以上的擴大臨檢。我並不是故意洩密的，因為我與洪明進之間經常有勤務互動的關係，且因為他要找我喝酒，我為了避免執勤時間喝酒，才會告訴他何時要臨檢的。我不知道他會去通知其他的人，關於林秋霞、洪金爐我都不認識等語。
四、經查：㈠按貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督之事務
圖利罪，所稱之「主管」之事務，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，而所謂「監督」之事務，則指有權監督之權責範圍內事務，即該事務雖非由其主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行等之權責事項，依法令有予以監察督促之權限而言。（最高法院89年度台上第1604號判決要旨參照）。次按貪污治罪條例第6條第1項第5款所定，對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，必須行為人之身分，對於該事務有某種影響力，而據以圖利。又利用機會圖利，亦必須行為人對該事務，有可憑藉影響之機會，方屬相當。（最高法院73年台上字第1594號判例、98年度台上字第1357號判決參照）。
㈡經查，商業（指以營利為目的，以獨資或合夥方式經營之事
業）之登記與管理，依商業登記法之規定，主管機關為縣、市政府。又縣市政府依據行政院訂頒執行「維護公共安全方案-營利事業管理部份」作業要點，所為舞廳等八種行業聯合稽查業務，其稽查小組成員有經濟發展處、警察局、消防局、工務處、社會處等單位，且各單位所司職掌不一，如經濟發展處負責查證商業是否合法登記及項目有否相符；消防局、工務處則分別負責查察消防法及建築法相關事項，警察局則負責參與稽查人員之安全及其權責事項，而警察單位之參與，乃由臺南縣政府警察局行政課統籌調度派員，非由轄區派出所派員參與，有卷附臺南縣政府97年4月16日府經商字0000000000號函，及行政院訂頒執行「維護公共安全方案-營利事業管理部份」作業要點為憑（詳原審卷第85頁）。
另警察人員進入商業營業場所檢查，係基於維護治安法定任務需要，如實施社會秩序維護法的「違序調查」、警察職權行使法之「身分查證」，及「刑事訴訟法」、「行政執行法」之警察權法制規定，自可對於主管業務（如違反社會秩序維護法、觸犯刑法等案件）製作調查筆錄，惟對於非主管業務之商業登記法案件，則除法有明文或受有關機關委託有調查證據權限，始得為之；且商業之登記與管理，警察機關無管轄權，內政部警政署亦未曾接受中央主管機關權限委託，業經內政部警政署97年5月1日警署行字第0970052334號函（詳原審卷第200頁），及臺南縣警察局97年5月20日南縣警督字第0970018962號函釋甚明（詳原審卷第197頁），足認八大行業「聯合稽查」，警察機關既「非主管」機關，且「無監督」之權責，遑論八大行業聯合稽查成員，有主管機關縣市政府，對於稽查對象之商業，有否違反商業登記與管理之相關規定，自當依其職權辦理，警察機關僅負責稽查人員之維安，【對於違法商業之裁罰，無可憑藉影響之機會】。
㈢警察勤務條例第11條第3款固明文規定警察勤務包括臨檢，
員警得於公共場所或指定處所執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務；且依警察實施臨檢作業規定第3條規定，警察臨檢之標的包含公眾得出入之場所，如商店、娛樂場所等營業處所。惟警察之臨檢，對於違反商業登記及管理事件，應將檢查紀錄表、照片及相關資料，函請目的事業主管機關依權責處理，此除有內政部警政署97年5月1日警署行字第0970052334號函釋外，並有90年6月內政部警政署編印之「警察機關分駐（派出）所常用勤務執行程序彙編」第39頁公共場所執行臨檢程序流程表及作業內容「有違法情事，依法偵查或舉發告發」之記載可參。又台南縣警察局新化分局98年10月20日南縣化警一字第0980011437號函覆本院稱：警察機關執行轄區擴大臨檢勤務時，係以擔任預防犯罪、公序良俗維護、查捕人犯、執行其他政令及為民服務事項，取締查察八大行業店家是否「未經合法申請商家登記」或「經營登記範圍外之業務」（如僱用女服務生陪侍）顯非警察機關之業務權責，其營業目的主管機關係屬縣政府。如發現店家有上開情形，由縣政府主管機關指派「聯合稽查小組」配合警察機關臨檢對業者稽核，依商業登記法之規定科處行政罰鍰，警察機關無法令依據對商家逕行裁罰等情（詳本院卷第131頁）。足認員警「臨檢」，對於「非主管、監督」之商業登記與管理事項，係處於檢舉人或告發人之立場，商業違法之認定與處分，乃屬主管機關之職責，警察機關之檢舉與告發，猶如民眾對於犯罪之舉發，充其量僅促使主管機關啟動調查之機能而已，【調查之內容及結果之認定，警察機關並不生影響力】。
㈣檢察官上訴意旨稱：細繹警察勤務條例第11條及社會秩序維
護法第18條等規定之意旨，無非認為經營特種工商業，顯與社會秩序或善良風俗有關，故警察平時前往有女侍陪酒之餐飲店執行聯合稽查或實施臨檢，顯屬有關警察業務之保安、正俗等事項，而屬警察依法行使之職權。本案台南縣政府、台南縣警察局新化分局依據各種資料情報，客觀、合理判斷上開轄區內有女侍陪酒之餐飲業者有涉及違反商業登記法、妨害風化或違反社會秩序維護法等情事，而指定於特定日期前往上開有女侍陪酒之餐飲店聯合稽查或實施臨檢，本即係基於警察職務權限之行使及執行。又貪污治罪條例第6條第1項第5款所定，對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，所謂「機會」，指一切與職權或職務有關之現成之事機、機緣而言，所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固無論，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限。台灣高等法院96年度矚上訴字第9號判決，亦認定警察配合支援縣政府稽查違規八大行業，係利用職務上之機會。依上所述，被告利用職務上之機會，知悉上開聯合稽查、實施臨檢等事務，明知違背法令仍將相關消息洩漏給洪明進，致使上開有女侍陪酒之餐飲店得以適時以暫時關門等假象規避稽查、臨檢，免除遭受台南縣政府以違反商業登記法之違規事實予以行政罰鍰，亦免除違反妨害風化、違反社會秩序維護法等事實一併遭查獲，當係構成貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪嫌。又本件縱論警方參與聯合稽查僅是戒護，但因其依法令參與聯合稽查，而得知悉聯合稽查之訊息，若事先洩漏，即足以讓業者脫免被稽查違法，此「影響力」關係稽查之成敗，怎可謂非因職務、身分、機會而對稽查結果有影響力？另警方在處理八大行業之聯合稽查工作中，雖非召集人（通常由建管課召集），但八大行業涉及治安問題最為嚴重，故警方實際上是主要之稽查者，在稽查過程中，往往涉及違反社會秩序維護法相關妨害善良風俗，乃至妨害風化、賭博性電玩、毒品、槍枝等刑事案件之偵蒐檢查工作，故起訴書引用違反商業登記法之處罰，係因其違法事證最為明確，且其行政處罰之罰鍰容易確認，方便計算圖利金額，係舉輕以明重，非謂被告洩漏稽查及臨檢秘密，所圖利於業者僅限於違反商業登記法之行政裁罰云云。經查：㈠警察機關執行轄區「擴大臨檢」勤務時，係以擔任預防犯罪、公序良俗維護、查捕人犯、執行其他政令及為民服務事項，有如前述，是如有發現業者涉及違反社會秩序維護法相關妨害善良風俗，乃至涉及妨害風化、賭博性電玩、毒品、槍枝等刑事案件時，自可對於主管業務製作調查筆錄，並應依法舉發移送偵辦（刑事訴訟法第241條參照），如有吃案不移送，牽涉所製作調查筆錄不實，自係觸犯刑法第213條公文書不實登載罪之問題，核與貪污治罪條例之圖利罪係財產犯罪，尚屬無涉。㈡對於商業之登記與管理，警察機關無管轄權，內政部警政署亦未曾接受中央主管機關權限委託，因此於執行臨場檢查時，將臨場檢查紀錄表、照片及現場行為人筆錄等相關資料，由轄區分局之業務單位函請縣府目的事業主管機關處理並副知本局，臺南縣警察局97年5月20日南縣警督字第0970018962號函釋甚明（詳原審卷第197頁），是警察機關執行轄區「擴大臨檢」勤務時，發現業者有非警察主管之違反商業登記法之行為時，如有吃案不函請縣府目的事業主管機關處理，亦係牽涉公文書不實登載罪之問題。㈢檢察官上訴意旨所稱：所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固無論，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內（參照台灣高等法院96年度矚上訴字第9號判決）云云，係指貪污治罪條例第5條第1項第2款規定之利用職務上之機會詐取財物罪之所謂「利用職務上之機會」而言（詳原審卷第353頁背面），與前開最高法院73年台上字第1594號判例所稱：「按貪污治罪條例第6條第1項第5款所定，對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，必須行為人之身分，對於該事務有某種影響力，而據以圖利。又利用機會圖利，亦必須行為人對該事務，有【可憑藉影響之機會】，方屬相當。」之情形迥然不同，檢察官恐有誤會。申言之，被告固係利用職務上之機會洩密，殆無疑義，但是否係對於「非主管或監督之事務」，利用機會圖利，又是另一回事，不可混為一談。㈣警察機關參與八大行業「聯合稽查」，對於稽查對象之商業，有否違反商業登記與管理之相關規定，自當由主管機關之縣市政府依其職權辦理，警察機關既「非主管」機關，且與縣市政府之建管課並無上下級機關之隸屬關係，自「無監督」之權責，是【對於違法商業之裁罰，無可憑藉影響之機會，且無影響力】，至為灼然；至於警察機關執行轄區「擴大臨檢」勤務時，發現業者有非警察主管之違反商業登記法之行為時，函請主管機關之縣市政府處理後，對於主管機關調查之內容及結果之認定，及對於違法商業如何裁罰，警察機關同樣【無可憑藉影響之機會，且無影響力】，亦殆無疑義。由此推論，在上開警察未洩露「聯合稽查」或「擴大臨檢」之消息給相關業者之情況下，就主管機關對於違法商業之裁罰，既已無可憑藉影響之機會，且無影響力，則舉重以明輕，在警察有洩露「聯合稽查」或「擴大臨檢」之消息給相關業者之情況下，自更無可憑藉影響之機會，且無影響力，應單純僅係洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息之刑責問題，與貪污治罪條例之圖利罪絲毫無關，彰彰明甚。
㈤綜上，無論員警依調度參與縣市政府八大行業聯合稽查，或
依勤務執行臨檢，對於商業違反商業登記與管理之事項，僅扮演維安及舉發之角色，商業是否違反商業登記法，或應予處分，既非警察機關員警之主管、監督事務，員警對於該事務，亦無所憑藉，得以利用身分或職權、機會，對之產生影響。查被告甲○○為臺南縣警察局新化派出所副所長，為警察人員，對於「儂本多情KTV」、「滿天星KTV」、「一點紅小吃部」等商業，有否違反商業登記法第32條、第33條等規定，參照前揭說明，既無主管及監督職掌，又無身分、職權之影響力，且無可憑藉影響之機會，縱因其洩露臺南縣政府聯合稽查小組於96年1月29日稽查，同年6月26日、9月7日警察臨檢勤務等訊息，致使「儂本多情KTV」、「一點紅小吃部」等商業，得以規避稽查、臨檢，免除該等商業依臺南縣違反商業登記法罰鍰裁量基準：「特種行業有陪侍者，無照營業或經營登記範圍以外之業務，第一次均應裁罰新臺幣二萬元」，有遭裁罰6萬元之虞，被告之行為，亦與貪污治罪條例第6條第1項第4、5款之構成要件，尚有不合。此外復查無其他積極證據，足資證明被告有何公訴人所指之上開圖利犯行，參照前揭法條規定及判例要旨，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎。是不能證明被告此部分之犯罪，惟公訴人認此部分被訴犯行與上開論罪科刑部分（即於96年1月29日、6月26日、9月7日洩漏國防以外應秘密之罪），為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、從而，原審以不能證明被告被訴圖利罪部分之犯罪，且因公訴人認此部分與上開論罪科刑部分（即於96年1月29日、6月26日、9月7日洩漏國防以外應秘密之罪），為想像競合犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，自無不當。公訴人上訴指摘原判決此部分不當，應為圖利罪有罪判決云云，為無理由，應予駁回，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第132條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，司法院釋字第662號解釋，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中華民國98年12月10日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官蔡長林法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官劉岳文中華民國98年12月10日附錄：本判決論罪科刑法條刑法第132條第1項：
公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。