裁判字號：臺灣雲林地方法院104年簡上字第49號民事判決
裁判日期：民國104年10月28日
裁判案由：拆屋還地
臺灣雲林地方法院民事判決104年度簡上字第49號上訴人 陳明揚 兼訴訟代理人 陳清水 被上訴人 陳清風 訴訟代理人 陳茵綺
陳信宏 被上訴人凃 陳玉枝
俞 陳合蓮 陳彩雲 上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國104年5月29日本院斗六簡易庭第一審判決（104年度六簡字第95號）提起上訴，本院於104年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人 凃陳玉枝 、俞陳合蓮、陳彩雲均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠、上訴人陳清水與被上訴人陳清風、凃陳玉枝、俞陳合蓮、陳彩雲係兄弟姊妹關係，上訴人陳明揚係上訴人陳清水之子，上訴人陳清水前就坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱1108-1、1109-1、1109-2地號土地）與被上訴人陳清風為協議分割，由上訴人陳清水取得1109-1、1109-2地號土地，被上訴人陳清風取得1108-1、1108-2地號土地。又門牌號碼為雲林縣○○鎮○○里○○路○○○號房屋（下稱系 爭祖厝 ）坐落於1108-1、1109-1、1109-2地號土地上，因系爭祖厝係訴外人即上訴人陳清水與被上訴人之父親 陳木井 所建，應由陳木井之全體繼承人共同繼承，目前系爭祖厝左右兩邊各由上訴人陳清水與被上訴人陳清風分管，惟因系爭祖厝阻擋上訴人陳清水所分得坐落於1109-1、1109-2地號土地後方之同段1109、1110地號土地（下稱1109、1110地號土地），使上開土地因無通路可供耕耘、插秧及讓收割機具進入，以致多年來成荒蕪狀態，故上訴人需將分管之系爭祖厝拆除，才可使1109、1110地號土地得以進行耕作。被上訴人凃陳玉枝、俞陳合蓮、陳彩雲等人均已同意上訴人拆除上訴人陳清水所分管之系爭祖厝，僅被上訴人陳清風不同意拆除。為解決上開通行之問題，上訴人陳清水曾訴請分割系爭祖厝，然因系爭祖厝未辦理所有權登記而無法辦理分割，俟再提起確認通行權之訴訟，經法官履勘後，曉諭上訴人陳清水所欲通行之土地為自己之土地，無確認通行權之問題，不得已才提起本件訴訟。為此，依據民法第767條規定，請求被上訴人拆除系爭祖厝，將占用之土地返還上訴人，並聲明：被上訴人應將坐落1109-1、1109-2地號土地上如原審判決附圖即雲林縣斗南地政事務所民國103年6月6日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A部分面積78.1
7平方公尺之地上物（即系爭祖厝西側）拆除，並將上開土地返還上訴人；上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、對被上訴人陳清風抗辯所為之陳述：⒈系爭祖厝乃由上訴人陳清水與被上訴人兄弟姊妹及父母共
同建造，原始起造人為父親陳木井，母親 沈借 為稅籍上之納稅義務人，陳木井及沈借均已過世，故系爭祖厝應由上訴人陳清水與被上訴人共同繼承。
⒉被上訴人陳清風指稱上訴人陳清水於77年間經商失敗，而
遭法院拍賣上訴人陳清水所有1109地號土地一事，並非事實。當時上訴人陳清水在北部經營鞋子工廠，將土地設質於訴外人南亞塑膠股份有限公司作為進貨之擔保，後來上訴人陳清水準備將工廠結束，為加速設質土地之塗銷，乃商請由被上訴人陳清風代為收購，但由上訴人陳清水支付所有金額，嗣後再將土地移轉登記於上訴人名下。
⒊本件因分割共有土地，造成自己包括他人之建物占有上訴
人所分配之土地，本即得請求除去該建築物。而系爭祖厝西側由上訴人陳清水取得事實上之處分權，故上訴人陳清水本於事實上處分權之作用，自得主張拆除系爭祖厝。
⒋土地法第34條之1第1項規定，共有土地或建築改良物，
其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。本件如認系爭祖厝為陳木井所出資興建，固應由全體繼承人繼承，然依上開規定，關於共有物之處分亦得以共有人過半數及其應有部分過半數之同意行之，今共有人除被上訴人陳清風外，其餘共有人均同意將上訴人陳清水所分管之系爭祖厝拆除。且拆除系爭祖厝係為解決土地通行之問題，使耕耘、插秧及收割機具得以進入後方田地進行耕作。又通行權之物權保護應大於債權之保護，故上訴人訴請拆除系爭祖厝西側，應屬有理。
二、被上訴人陳清風則辯以：
㈠、系爭祖厝所坐落之土地，係由上訴人陳清水及被上訴人之父親陳木井於60年間所購買（以上訴人陳清水為登記名義人，當時上訴人陳清水年僅20歲，並無資力），並於該土地上興建系爭祖厝，因系爭祖厝未辦理保存登記，故系爭祖厝應由出資人即陳木井原始取得所有權。因1109地號土地之登記名義人即上訴人陳清水於77年間經商失敗，該土地遭法院拍賣，被上訴人陳清風為維持系爭祖厝所坐落之基地完整及利用價值，乃出資買回該土地，之後1109地號土地分割出1109-1、1109-2地號土地，並於89年10月3日分別以買賣及贈與為原因，登記為上訴人陳明揚、陳清水所有，目的是為了維持系爭祖厝所在地之完整，此舉亦經全體所有人同意，因此在系爭祖厝可堪使用之期間內，應可繼續合法使用坐落之基地，故系爭祖厝坐落上訴人所有之1109-1、1109-2地號土地有其合法性，不能僅因嗣後兄弟反目成仇而推翻雙方之合意。
㈡、上訴人陳清水與被上訴人之父母分別於75年、99年相繼去世，系爭祖厝西側現由上訴人陳清水居住，東側由被上訴人陳清風居住。系爭祖厝為古式建築，倘若拆除某部分，將破壞系爭祖厝之完整性，當非上訴人陳清水與被上訴人父母之意願。
㈢、民法第425條之1於88年增訂，於89年5月5日施行，1109地號土地係於89年10月3日為移轉登記，亦即該土地係於民法第425條之1增訂施行後始移轉過戶，故本件當得類推適用民法第425條之1之規定。
㈣、倘若兩造未同意系爭祖厝得繼續合法坐落在1109地號土地上，被上訴人陳清風也不會將該土地移轉登記予上訴人。又該土地於89年10月3日辦理所有權移轉登記完畢，如上訴人有正當理由，即可依法請求拆屋還地，何以遲至十餘年後才請求拆屋還地，其心可議。
㈤、系爭祖厝是家族傳統之維持，也是兩造合意移轉時所承認並默認其能合法存在於基地上，豈能因允許上訴人陳清水居住，即認定其有事實上處分權而得以拆除房屋？若依此推論，則任何建物允許某人居住，某人即具有事實上處分權，即可任意拆除房屋，上訴人之主張顯不可採。
㈥、系爭祖厝既係陳木井出資所建，應由其全體繼承人繼承之，而系爭祖厝既由陳木井之全體繼承人所繼承，即應推論除有特殊因素外，亦應受陳木井遺願之拘束，即於系爭祖厝可堪使用之期間內，應繼續、完整存續於所坐落之基地上，故上訴人不得依土地法第34條之1之規定主張拆除系爭祖厝。
㈦、上訴人論及其通行權之保護，至實地現場勘查，可發現系爭祖厝之西邊有頗寬之通道，可供前後土地通行，而系爭祖厝又係上訴人陳清水所居住，數十年來未曾有人阻擋其通行，且上訴人陳清水於數年前亦曾僱人耕種1109、1110地號土地，並無任何通行之困難或障礙。況若需大型農機具進出，一年中僅需十多天之工作需要，故依比例原則，系爭祖厝並不具備拆除之必要性及正當性。
㈧、綜上，上訴人之請求實屬權利濫用，且違反誠實及信賴原則，顯然以違反公共利益或以損害他人為目的。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服第一審判決提起上訴，所述除與原審相同者外，另補稱：民法第425條之1規定，並非指建築物之所有人對該基地有不定期或永久之租賃權，而應認其租賃期限係至該建築物滅失或不堪使用時為止，與一般租用基地後再興建房屋而成立之基地租約，其租約不因建物滅失而失其存在之情形不同。易言之，依此事實所成立之土地租賃關係，以建築物存在為前提，苟該建築物滅失或不堪使用，其租賃關係即歸於消滅。又所謂房屋不堪使用，係指依社會一般人之觀念，在安全、市容、衛生各方面，是否還均堪使用為其判斷之標準，倘房屋已超過耐用年數許久，且已甚為破舊，應認已不堪使用，即令有租地建屋之法律關係，亦因房屋不堪使用而消滅。系爭祖厝依事實上分管協議，由上訴人陳清水取得如附圖所示編號A部分之使用權，編號B部分則由被上訴人陳清風取得，其餘被上訴人未取得任何使用權。而上訴人陳清水既已取得系爭祖厝A部分之事實上處分權，且上訴人陳清水已不使用該祖厝，顯然契約之目的已結束，被上訴人陳清風即不得再依民法第425條之1規定，主張A部分之系爭祖厝不得拆除。又系爭祖厝為陳木井所出資建造，為未辦理所有權登記之建物，陳木井死亡後，系爭祖厝雖由上訴人陳清水及被上訴人共同繼承，但依協議分割或事實上分管，系爭祖厝之A部分已由上訴人陳清水占有使用，由上訴人陳清水取得該部分祖厝之事實上處分權，上訴人陳清水自有拆除其所分管祖厝之權能等語，並聲明：
原判決廢棄；被上訴人應將坐落1109-1、1109-2地號土地上如附圖所示編號A部分面積78.71平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還上訴人。被上訴人除引用原審之陳述及證據外，另補稱：系爭祖厝東側由被上訴人陳清風居住使用，屋況極為良好，西側由上訴人陳清水居住使用，雖其架設鋼架圍籬並蓄意破壞，但系爭祖厝外觀及內部結構依舊完好，並無不能居住使用之情形。又系爭祖厝既為上訴人陳清水與被上訴人公同共有，依民法第827條第3項、第828條第3項規定，各繼承人對於系爭祖厝之使用、收益權利及於全部，而拆除系爭祖厝為處分行為之一種，應經全體公同共有人之同意。系爭祖厝由陳木井出資興建，依臺灣民間習俗，由其兩個兒子分別居住在東側及西側，其意義在於保持原有家族傳統習俗，希望萬世留傳，在系爭祖厝可堪居住使用之情形下，當然不能拆除，倘若拆除某一部分，即損及系爭祖厝之整體結構，損及系爭祖厝外觀及風水，茲事體大，不能等閒視之。且陳木井讓上訴人陳清水居住在系爭祖厝，並未授予事實上處分權，反之是期望其好好保存該祖厝，甚至由下一代繼承，故上訴人陳清水並未取得系爭祖厝A部分之事實上處分權，上訴人依法不得請求拆屋還地等語，並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、上訴人陳清水與被上訴人為兄弟姊妹關係，上訴人陳明揚為上訴人陳清水之子。
㈡、分割前1109地號土地於60年12月31日因買賣而取得所有權，於61年1月20日登記於上訴人陳清水名下，該土地實際上由陳木井出資購得，但借名登記在上訴人陳清水名下，因上訴人陳清水積欠他人債務未清償，被債權人聲請強制執行，由被上訴人陳清風於77年1月25日向法院拍賣取得該土地所有權，該土地於89年8月5日因分割增加1109-1、1109-2地號土地，之後再由被上訴人陳清風於89年10月21日將1109-2地號土地以贈與為原因移轉登記予上訴人陳清水，將1109-1地號土地以買賣為原因移轉登記予上訴人陳明揚。
㈢、陳木井於1108-1、1109-1、1109-2地號土地上興建系爭祖厝，陳木井死亡後，系爭祖厝由陳木井之配偶沈借、上訴人陳清水及被上訴人繼承取得，沈借死亡後，系爭祖厝由上訴人陳清水與被上訴人繼承取得。
㈣、系爭祖厝現由上訴人陳清水以鐵板穿越中庭分隔為兩邊，陳木井及沈借死亡後，其二人之繼承人均未針對系爭祖厝為協議分割。
五、本院之判斷：
㈠、按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第425條之1第1項前段定有明文。其立法理由謂：「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。」足見出讓人將土地及房屋單獨出讓或出讓與相異之人時，該房屋所有權人即得於房屋可使用期限內，繼續「合法使用」該房屋所坐落之土地。縱房屋所有權人須支付相當之對價，非可當然「無償使用」該土地，然除別有約定外，仍不影響其對於房屋坐落土地之「有權使用」。土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，本院48年臺上字第1457號判例之本旨，係依此法理加以闡釋，謂土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，體現上述法理，以保護房屋既得之使用權。民法第425條之1之增訂乃以上開判例意旨及法理而予以明文化。若房屋及土地轉讓之事實，發生於上開規定施行前，即與上開判例意旨或法理相符，非不得以該判例或法理為基礎，推斷土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，在房屋得使用期限內，有租賃關係，土地所有人應許房屋保有者或受讓者使用土地。又本院48年臺上字第1457號判例及73年度第5次民事庭會議決議闡釋「土地及房屋同屬一人」，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷「土地承買人」默許「房屋承買人」有繼續使用該土地之租賃關係存在。該所謂「土地及房屋同屬一人」固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內；並將所稱之「房屋承買人」擴及於共同承購未經建物所有權第一次登記之房屋後具有事實上處分權之人（最高法院93年度臺上字第1792號、99年度臺上字第2344號、89年度臺上字第284號判決意旨參照）。是房屋在性質上原即不能與土地使用權分離而存在，最高法院48年臺上字第1457號判例意旨即在於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，以保護房屋既得之使用權，並依民法第425條之1有關推定租賃關係存在之規定，俾免房屋遭受拆除而損及社會經濟利益，而其後繼受該房屋者，亦有利用該土地之必要，以調和土地、建物不同所有人間之權益，庶符社會正義之要求。
㈡、經查，分割前1109地號土地於60年12月31日因買賣而取得所有權，於61年1月20日登記在上訴人陳清水名下，該土地實際上由陳木井出資購得，但借名登記在上訴人陳清水名下，因上訴人陳清水積欠他人債務未清償，被債權人聲請強制執行，由被上訴人陳清風於77年1月25日向法院拍賣取得該土地所有權，該土地於89年8月5日因分割增加1109-1、1109-2地號土地，之後再由被上訴人陳清風於89年10月21日將1109-2地號土地以贈與為原因移轉登記予上訴人陳清水，將1109-1地號土地以買賣為原因移轉登記予上訴人陳明揚等情，為兩造所不爭執，足證1109-1、1109-2地號土地係由1109地號土地分割出來，而分割前1109地號土地自61年1月20日起至77年1月24日止登記為上訴人陳清水所有，自77年1月25日起至89年10月20日止登記為被上訴人陳清風所有。又系爭祖厝為上訴人陳清水及被上訴人之父親陳木井所出資興建，陳木井於77年4月21日死亡後，系爭祖厝即由陳木井之配偶沈借及上訴人陳清水與被上訴人繼承取得，沈借於99年6月間死亡後，系爭祖厝即由上訴人陳清水與被上訴人繼承取得，陳木井及沈借死亡後，其二人之繼承人均未就系爭祖厝為協議分割等情，復為兩造所不爭執，可見系爭祖厝於77年4月21日陳木井死亡後，即由沈借、上訴人陳清水及被上訴人等人公同共有，沈借死亡後，該祖厝即由上訴人陳清水與被上訴人公同共有，故被上訴人陳清風自77年4月21日起即為系爭祖厝之公同共有人，亦堪認定。綜上可知，分割前1109地號土地及其土地上之系爭祖厝從77年4月21日起至89年10月20日止曾同屬於被上訴人陳清風所有，符合前述民法第42
5條之1第1項規定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」之要件。是分割前1109地號土地嗣分割出1109-1、1109-2地號土地，被上訴人陳清風之後雖將1109-1、1109-2地號土地以贈與及買賣為原因移轉登記予上訴人，惟揆諸上開說明，被上訴人陳清風於系爭祖厝得使用期限內，仍得繼續合法使用系爭祖厝所坐落之土地，並依民法第425條之1第1項規定，推定在系爭祖厝得使用之期限內，有租賃關係存在。
㈢、又系爭祖厝為磚造瓦頂之平房住宅，現由上訴人陳清水以鐵板從中間分隔成兩邊，面對系爭祖厝之東側現由被上訴人陳清風之配偶及兒子居住使用，其內有廚房、房間2間及堆放物品之儲藏室1間；面對系爭祖厝之西側則由上訴人陳清水管理使用，內部有3個隔間，現均放置物品，無人居住等情，業經本院會同兩造履勘現場屬實，有本院10
4年9月2日勘驗筆錄及現場照片在卷可明（見本院卷第117-143頁））。本院審酌系爭祖厝之現況，雖西側瓦頂及屋簷有些許毀損，但整體而言尚適於供人居住使用，則依民法第425條之1第1項規定，在系爭祖厝得使用之期限內，即應推定上訴人與被上訴人陳清風間就1109-1、1109-2地號土地，有租賃關係存在。
㈣、從而，被上訴人陳清風抗辯其與其餘被上訴人及上訴人陳清水公同共有之系爭祖厝占用1109-1、1109-2地號土地，有民法第425條之1規定之適用，於系爭祖厝得使用之期限內，有租賃關係存在，被上訴人陳清風有權占有使用1109-1、1109-2地號土地，應屬可採。
六、綜上所述，上訴人依據物上請求權之法律關係，請求被上訴人應將坐落1109-1、1109-2地號土地上如附圖所示編號A部分面積78.71平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還上訴人，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國104年10月28日
民事第三庭審判長法官陳秋如
法官楊昱辰法官蔡碧蓉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國104年10月28日
書記官楊雯君