裁判字號：臺灣基隆地方法院109年訴字第783號刑事判決
裁判日期：民國110年01月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決109年度訴字第783號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告陳均豪義務辯護人陳宜君律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第3219號），本院判決如下：
主文陳均豪共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳均豪明知愷他命乃毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，竟與 薛守彣 （所涉共同販賣第三級毒品罪，業經本院以108年度訴字第765號判決判處有期徒刑1年9月，緩刑5年確定）共同基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由陳均豪提供愷他命，薛守彣負責跑腿，分工販賣愷他命以牟利。嗣 黃秋融 於民國108年6月14日4時13分起，持用向友人 徐振葦 暫時借用之0000000000號行動電話門號，與薛守彣持用之0000000000號行動電話門號聯繫毒品交易事宜後，薛守彣即於同日4時30分許，在基隆市○○區○○路000巷00號4樓樓梯間，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣1小包重量約莫1公克之愷他命予黃秋融，並向黃秋融收取1000元價金，再將1000元價金與陳均豪平分用於餐食而花費殆盡。嗣經員警於109年5月31日17時20分許，持本院核發之搜索票及檢察官核發之拘票，至陳均豪斯時位於基隆市○○區○○街00巷00○0號4樓居處實施搜索並拘提陳均豪到案而查獲。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。又非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂無證據能力；再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項亦有明定。查檢察官、被告及其辯護人就本判決以下所引用之各項證據，於本院準備程序均明示同意作為證據使用，迄本案言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議；本院審酌本案被告以外之人於審判外之陳述、各項非供述證據暨被告於警詢、檢察官偵訊時就犯罪事實之供述等各項證據，並未顯示有何顯不可信、以不正方法取得或供述出於非任意性等情況，堪認取得證據之過程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，自均得作為判斷之依據。
二、認定事實所憑之證據及理由
（一）前揭事實，業據被告於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均供承不諱，核與證人薛守彣於警詢、偵查中所述（偵卷第44-47頁、第235-238頁、第306-312頁）、證人黃秋融於警詢、偵查中所述（偵卷第61-66頁、第294-30
2頁）、證人何○瑋於警詢、偵查中所述（偵卷第84-85頁第284-293頁）、證人徐振葦於警詢、偵查中所述（偵卷第77-78頁、第324-330頁）及證人 趙淳瑩 於偵查中所述（偵卷第265-268頁）均大致相符，並有通訊監察譯文（偵卷第87-88頁）、現場勘察照片4張（偵卷第125-126頁）在卷可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。又被告每販賣一包價值1000元之愷他命，約可賺取1-200元之利潤，業經其供承在卷（本院審判筆錄第5頁），其主觀上具有牟利意圖甚明。
（二）綜上所述，本案事證明確，被告與薛守彣共同販賣第三級毒品愷他命予黃秋融之犯行，已堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於本案犯行後，毒品危害防制條例第4條第3項已於109年1月15日修正公布、同年7月15日生效施行，修正後之規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，較諸修正前之規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，可知修正後第4條第3項將罰金上限提高，是經比較新舊法結果，自應適用對被告有利之修正前該條例第4條第3項之規定。再者，同日生效施行之同條例第17條第2項之減刑規定，於修正前係規定「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，新法限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑，亦顯然不利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，均仍應適用被告行為時之舊法。
（二）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣，故核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
被告雖於其販賣第三級毒品之犯行中，先行持有第三級毒品，進而販賣，然按被告行為時之毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定（現行法則修正為持有第三級毒品純質淨重5公克以上即構成犯罪，惟無論修正前後，於被告均未見適用）。而本件被告所為之販賣第三級毒品犯行，其所販賣之第三級毒品亦無積極證據證明其純質淨重已達行為當時法定20公克之標準，則其持有上開第三級毒品之行為，即無處罰之規定；是依上開說明，被告於販賣第三級毒品前持有第三級毒品之行為，自無「為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪」之問題。
（三）被告與薛守彣就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
（四）被告前因不能安全駕駛之公共危險案件，經本院以106年度基交簡字第529號判決判處有期徒刑2月，於106年10月25日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，是被告於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯。然而，被告前揭所犯公共危險案件，與被告本案所犯販賣第三級毒品案件間，並無證據可認被告對刑罰反應力薄弱之情形，是參諸司法院釋字第775號解釋意旨，本院於裁量上開因素後，認本件無庸依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（五）偵審自白減刑查被告就本件販賣第三級毒品之犯行，於偵查中及本院審理時均已自白犯罪，爰依修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（六）供出上游減刑按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。經查，被告於警詢時指認之上游，經被告供出後，員警業於109年10月22日查獲該上游並移送臺灣基隆地方檢察署偵辦，此有承辦員警 李育興 109年12月22日出具之職務報告暨所附刑事案件報告書在卷可佐（本院卷第23-29頁），爰依上開規定減輕其刑，並遞減之。
（七）不適用刑法第59條之說明被告所為經上開適用毒品危害防制條例第17條第2項、第
1項之規定遞減輕其刑後，已無情輕法重之憾，客觀上亦無顯可憫恕之情狀，爰不再依刑法第59條予酌減其刑。
（八）爰審酌被告明知愷他命為國家嚴格查禁之違禁物，竟共同販賣第三級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害；兼衡其於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均坦承犯行，並供出毒品上游，堪認其犯後態度良好；又其共同販賣愷他命之數量尚微、獲利不高，暨其於警詢時自述高職肄業之智識程度、業工而家境勉持之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收
（一）按共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104年度台上字第3864號判決意旨參照）。查被告與薛守彣共同販賣毒品所得之價金1000元，由其等平分用於餐食而花費殆盡，此經被告供承在卷（本院審判筆錄第5頁），爰估算被告本件犯罪所得為500元，應依第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收及追徵。
（二）扣案之電子磅秤1台經被告否認為其所有，亦查無證據足認確為被告所有；扣案之分裝袋80個，被告雖自承為其所有，然於警詢及偵查中均辯稱係供自己施用毒品分裝所用（偵卷第20、187頁），於審判中則供稱忘記用途（本院審判筆錄第3頁），則上開物品既均缺乏證據證明與本案有關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，毒品危害防制條例第17條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官劉星汝提起公訴，經檢察官林秋田到庭執行職務。
中華民國110年1月20日
刑事第六庭審判長法官簡志龍
法官鄭富容法官藍君宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年1月20日
書記官王一芳附錄論罪法條：修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。