裁判字號：臺灣臺北地方法院95年重訴字第934號民事判決
裁判日期：民國95年12月27日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決95年度重訴字第934號原告甲○○訴訟代理人 徐揆智 律師訴訟代理人 林幸慧 律師被告乙○○訴訟代理人 李怡卿 律師訴訟代理人 許巍騰 律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於95年12月07日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將座落台北市○○區○○段二小段617地號土地，面積149平方公尺，權利範圍18900分之4725，同小段617-1地號土地，面積40平方公尺，權利範圍18900分之4725，及上開二筆地號土地上建物建號2212號加強磚造四層樓房之第一層部分，面積70.20平方公尺，所有權全部，門牌台北巿吳興街284巷20弄71號，辦理所有權移轉登記予原告。
被告應給付原告新台幣九百二十萬元，並自94年09月20日起至清償日止，按週年百分之五計付利息。
本判決第二項於原告以新台幣壹佰伍拾萬元供擔保後，得假執行；但假執行程序執行標的物拍定、變賣或物之交付前，被告以新台幣玖佰貳拾萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘之訴（先位聲明）駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序方面：⑴民法第197條第2項「損害賠償之義務人，因侵權行為受利益
，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。」，故原告稱若時效消滅則主張不當得利之法律關係；程序上，參見最高法院91年度台抗字第552號（民事訴訟法第255條第1項第2款）：「所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，自屬之」等語，本院認原告追加之不當得利之法律關係應為准許。
⑵原告就上開訴之追加，陳報聲明之調整。原告原起訴主張侵
權行為之法律關係，聲明就系爭不動產被告應為塗銷登記，後追加不當得利之法律關係，另行陳報先位聲明「就系爭不動產被告應為塗銷登記（與原聲明相同）」、備位聲明「就系爭不動產被告應為移轉登記」，亦此敘明。
二、原告方面：⑴被告之侵害事實。
①被告乙○○未取得合法醫師資格，在臺北市○○街○○○號
設立聖君宮、儀英堂接骨所為不特定人士看診，於民國89年5月間，甲○○因胃痛及腿病等至上述地點求診，乙○○於看診後開立處方，並提供藥品（含藥丸、藥粉、藥酒、中藥材等）供甲○○服用，執行醫療業務，且收費新臺幣（下同）70元至2百元不等之費用。嗣因甲○○服用後療效尚佳，乃陸續求診，乙○○見狀，遂基於意圖為自己不法所有之概括犯意，利用甲○○久病求醫之迫切心態，佯稱可在4個月內治癒甲○○病症，使甲○○陷於錯誤，誤信其宿疾得於短期內治癒，而於同年6月底在上址交付現金1百萬元予被告，詎次日乙○○復要求後謝，甲○○為求醫，乃以乙○○為其畫符等名義，復在上址陸續交付現金2百萬元，總計交付現金3百萬元予乙○○。
②惟4個月後，甲○○之疾病並未痊癒，經質諸乙○○，乙
○○乃另取其自稱價值1百50萬元、品名不詳、狀似大香菇之物供甲○○服用，然甲○○於約8個月後已食用上該狀似大香菇之物完畢，病症並未改善。甲○○為請求乙○○繼續診治，遂於90年5月間，向乙○○表示若能治癒其宿疾，願於死後將其所有位在臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號1樓房屋及臺北市○○○○段二小段617、617-1地號土地所有權一併無償讓與乙○○，乙○○知悉後，即催促盡快辦理相關手續，並保證受讓後予以診治，致甲○○陷於錯誤，於同年8月間將所有權辦理移轉登記予乙○○，惟該屋仍續由甲○○居住使用。
③然未久，乙○○即以該屋辦理貸款3百萬元，並佯稱款項
係用來購買另一其自稱價值3百50萬元、狀亦似大香菇之物以供甲○○食用，經甲○○表示無錢購買，乙○○乃即表示3百30萬元亦可，且其可代墊10萬元、甲○○只需再支付20萬元現金即足，並於甲○○交付20萬元後將該物交予甲○○食用。嗣又向甲○○稱其為償還上開貸款，每月均需支付利息，亦即，甲○○所過戶之上揭房、地，其價值已悉為支付上該大香菇之費用及利息而花用殆盡，以此示意甲○○遷出上該房屋以償還上述費用，甲○○至此始知受騙，共遭詐取現金3百20萬元及前開系爭房地。④被告詐欺與違法醫師法之犯行，業經本院94年訴字第669
號刑事判決、及臺灣高等法院以95年上訴字第2863號刑事判決，認定被告乙○○連續施用詐術使甲○○陷於錯誤，陸續交付數百萬之現金，並移轉名下所有之房地予被告等事實，被告之行為核已構成侵權行為。
受侵害的部分有房屋所有權的移轉登記，還有現金受損害的二二○萬元（上開320萬元僅請求220），此部分均參見刑事判決書，關於房屋被設定抵押部份，最高限額的部分向彰化銀行函詢結果為被告尚欠0000000元（但設定最高限額抵押六百萬元），關於第二順位抵押的部分是一般抵押權，所以主張設定抵押之壹佰萬元就是損害額。所以金錢損失部分為220+600+100=920萬元。
⑵法律關係及聲明。
①法律關係：
主張侵權行為；又民法第197條第2項「損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。」，若侵權行為時效消滅，則主張不當得利之法律關係。
②先位聲明：
被告應將座落台北市○○區○○段二小段0617地號土地，面積149平方公尺，權利範圍18900分之4725， 仝小段 0617～1地號土地，面積40平方公尺，權利範圍18900分之4725，及上開二筆地號土地上建物建號2212號加強磚造四層樓房之第一層部分，面積70．20平方公尺，所有權全部，門牌台北巿吳興街284巷20弄71號，90年7月26日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
被告應給付原告新台幣九百二十萬元，並自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年百分之五計付利息，並請就本項准供擔保，宣告假執行。
③備位聲明：
同先位聲明，僅就上開不動產主張被告應將所有權移轉登記與原告。
⑶對被告抗辯之陳述：
①被告辯稱原告過戶名下所有房地予被告係出於買賣，然被
告並未提出任何資金證明或買賣契約，且承辦過戶代書亦於刑事案件中證明房地移轉之原因關係非屬買賣，被告之主張顯無所據，亦與事實不符。
②被告又稱如房地移轉之原因關係非屬買賣亦為贈與，並稱
其並未收受甲○○數百萬元之款項，如有亦屬贈與等云云，惟刑事卷內之錄音譯文，經被告於刑事一審拷貝錄音帶後，亦不否認該錄音譯文之真正，此有一審刑事判決第4頁可參。茲節錄數段錄音譯文如下，即可證明被告確以詐術使原告陷於錯誤而交付現金三百二十萬，並過戶名下房地。
01錄音譯文第6頁，被告對原告說：「你想一想啦！只有光那個香菇哪，一百五十萬給你吃光光……」等語。
02錄音譯文第6頁，原告對被告說：「那我知道，第一個
大香菇我都吃完啦！但我付三百萬給你了」，被告回以：「吃完了，都給你吃完了，完了，……你就是吃得好，你沒有這個大香菇不行……」等語。
03錄音譯文第37頁，被告對原告說：「王太太，你這個大
香菇，買那時，人家就要錢，對不對？現金去買的，我就給他啦！三百二十萬（指第二個大香菇），一毛錢都不要講啦」等語。
04錄音譯文第39頁，被告對原告說：「買給你那個啦！第一個大香菇一百五十萬」等語。
05錄音譯文第40頁，原告對被告說：「那我一年吃你的中
藥，吃你的中藥吃一年花掉一百五十萬啊」，被告回以：「超過了，超過！我以前就跟你說了啦！你已經吃了多，都超過了！」等語。
06錄音譯文第52頁，被告對原告說：「……買一個一百多
萬（指第一個大香菇）的時候，就給你吃光光，我還要有錢呢，對不對？……好了，你要吃這個大香菇，房子給我，我再來買啊……」等語。
07錄音譯文第56頁，被告對原告說：「三百二十萬（指第
二個大香菇的錢），你拿二十萬塊給我，我都給你說，我錢不夠，現在沒有錢，你拿二十萬塊」等語枏錄音譯文第8頁，原告對被告說：「我三二０萬元都一次付給你，以後去拿藥，當然我就不付費了」，被告回以：「你都吃完了，我給你說，你這個錢都吃完了」等語。
③從以上節錄之數段譯文內容，足證原告先後交付三百二十
萬之現金，並過戶名下之房地予被告。嗣原告發現受騙後，被告則以原告所交付之現金三百二十萬，其中一百萬五十萬，用於購買第一個大香菇，且原告所吃的藥也超過一百五十萬，而第二個大香菇因需費三百二十萬，之前交付的錢已經用完，原告必須要將名下房地過戶給他，加上原告另行給付的二十萬，才能購買第二個大香菇等云云，於電話中搪塞原告。故被告今臨訟辯稱其與甲○○間現金之交付係出於贈與契約，顯屬臨頌狡辯之詞，實無足採。④被告雖以時效抗辯，又稱原告不得追加不當得利之部分，
惟從民法第一百九十七條第二項與最高法院84年台上字第1460號裁判要旨可知，縱使本件就侵權行為之部分罹於時效，原告主張依不當得利之規定，請求被告返還其所受有之利益，此有臺灣高等法院91年上易字第922號判決內容可稽。
⑤本件原告請求回復之損害，均屬被訴犯罪事實所生之損害
，此有刑事一審判決事實欄可參，原告之請求與最高法院60年台上字第633號判例並不相違，且最高法院41年台上字第50號判例所指，並非本件之情形，被告援引前揭兩則最高法院判例，顯然無理由。
三、被告方面：⑴追加不當得利非法所許。
因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求，最高法院
60年台上字第633號判例著有明文。本件原告於刑事訴訟程序中提起附帶民事損害賠償，於刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序，應適用民事訴訟，不得於移送民事庭後，將關於獨立民事訴訟追加他訴之法規，溯及於附帶民事訴訟提起而適用之，此亦有最高法院41年台上字第50號判例有參。準此，原告之侵權行為請求權既因罹於時效而消滅，其於刑事附帶民事訴訟程序中，自不得另依不當得利之規定，請求被告返還所受之利益，原告為訴訟標的之追加，亦非法所許。
⑵本件侵權行為損害賠償請求權已時效消滅。
最高法院七十二年台上字第七三八號判例意旨認為，民法第一百九十七條第一項前段侵權行為之二年消滅時效，應以請求權人主觀上認知侵權行為，而實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以侵權行為之不法性經法院判決確定時為準。本件原告主張之侵權行為時間乃89年6月至90年8月房地過戶止，並於92年6月6日提起刑事詐欺告訴，則原告主觀上認知有因被告之詐欺行為受到損害之時間若以92年6月6日起算，迄原告提起本件訴訟請求損害賠償（94年8月8日）止，業已逾二年，則原告之損害賠償請求權業已罹於時效而消滅，原告之請求自非法許。
⑶被告否認有權行為及不當得利。
本件經查原告主張受被告之詐騙而交付以新台幣220萬元整，並非屬實，其固提出之銀行之往來明細，然除原告之指訴外，並無其他證據證明被告收受有前開款項，是原告請求損害賠償，應屬無據。退言之，如認被告收受有該等款項，依原告於刑事庭所述，該等款項與移轉之房地，亦屬原告所為之贈與行為，自與因被告施用詐術所受之損害有別。
⑷聲明：
原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、得心證之理由：⑴本件原告主張之追加訴訟程序上應為准許已如前述，且原告
所主張之侵權行為損害賠償請求權確實已經時效消滅（發生於00年0月至90年8月，原告遲至94年8月8日才起訴）。所以雙方之爭執在於被告有無不當得利。
⑵原告主張因民法第197條第2項「損害賠償之義務人，因侵權
行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。」，該不當得利是來自被告之侵權行為，因該侵權行為而造成原告受損害而被告受利益。
⑶關於該侵權行為部分，有被告詐欺與違法醫師法之犯行，業
經本院94年訴字第669號刑事判決、及臺灣高等法院以95年上訴字第2863號刑事判決，認定被告乙○○連續施用詐術使甲○○陷於錯誤，陸續交付數百萬之現金，並移轉名下所有之房地予被告等事實，可資佐證；而被告僅稱均屬原告之贈與為抗辯，該贈與之法律關係為原告所否認，被告復未舉證證明其所主張者為真實，本院自無由對被告為有利之認定，被告之行為核已構成侵權行為。而該侵權行為已時效消滅。
本院自當審酌否仍擁有不法之利益。
⑷被告受有侵害所獲得之不動產所有權的登記之利益，有土地
登記簿謄本可考；現金受損害的220萬元（上開320萬元僅請求220萬元），此部分均有刑事判決書可參，雖被告否認有收受現金，但相關之錄音譯文第6頁，被告對原告說：「你想一想啦！只有光那個香菇哪，一百五十萬給你吃光光……」等語；原告對被告說：「那我知道，第一個大香菇我都吃完啦！但我付三百萬給你了」，被告回以：「吃完了，都給你吃完了，完了，……你就是吃得好，你沒有這個大香菇不行……」等語；第37頁，被告對原告說：「王太太，你這個大香菇，買那時，人家就要錢，對不對？現金去買的，我就給他啦！三百二十萬（指第二個大香菇），一毛錢都不要講啦」等語。顯見信金收受部分原告之主張應堪認定，也與刑事判決認定之結果相同。
至於，房屋被設定抵押部份，最高限額的部分經本院向彰化銀行函詢結果為被告尚欠0000000元，則原告主張設定最高限額抵押六百萬元為損害額（即被告獲得利益之範圍），關於第二順位抵押的部分是一般抵押權，所以原告主張主張設定抵押之壹佰萬元就是損害額（即被告獲得利益之範圍），亦應可採。故金錢上被告獲得利益為220+600+100=920萬元。
⑸原告主張被告受領不動產所有權登記上之利益、及該不動產
設定抵押720萬元之利益、現金220萬元之利益均應可採；依據主張不當得利之法律關係請求返還該利益，應為准許。但不當得利為利益受領後之返還，故為移轉登記請求，而非塗銷登記之請求，因此原告主張之先位聲明應無理由（應予駁回），被告聲明應有理由（應予准許如主所示），訴訟費用仍全部由被告負擔。
⑹雙方均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核無
不合，爰酌定相當擔保金額，均准許之。因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
五、訴訟費用之分擔，依民事訴訟法第79條。中華民國95年12月27日
民事第五庭法官陳心弘以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年12月27日
書記官許博為