裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第919號刑事判決
裁判日期：民國111年07月20日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第919號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告施安哲選任辯護人許世賢律師上列被告因兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第18531號），本院判決如下：
主文甲○○犯製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑貳年拾月。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、甲○○經由網路社群軟體FACEBOOK、以暱稱「 陳聖宇 」之帳號，結識未成年女子AE000-Z000000000（民國93年10月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女），於108年2月間某日，明知Ａ女為未滿18歲之人，竟基於製造少年為猥褻行為之電子訊號犯意，在不詳地點，利用其所有之手機連結網路，與在桃園市八德區住處（地址詳卷）之Ａ女進行視訊聊天，於視訊期間要求Ａ女裸體並將手機鏡頭朝向胸部、下體等處，為自慰行為，以供甲○○觀覽，甲○○則開啟錄影功能，以此方式製造Ａ女為裸露胸部、陰部等身體部位及自慰之猥褻行為數位影片電子訊號。嗣因Ａ女之母發現Ａ女手機內之聊天內容，報警處理，始獲悉上情。
二、案經桃園市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、有罪部分
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟據被告於本院準備程序時表示同意有證據能力（見本院審訴卷第65頁），嗣被告否認公訴意旨所指之散布犯行（詳後述無罪部分），是其辯護人否認Ａ女於審判外之陳述及性平教育委員會調查報告書具有證據能力（見本院訴字卷二第44至45頁），當非就坦認之犯行所為爭執，是本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。又本判決所引卷內之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院訴字卷二第42、159頁)，核與證人Ａ女於警詢、偵查中之證述（見偵卷第13至15、49至50頁）相符，並有FACEBOOK暱稱「陳聖宇」之帳號頁面、通聯調閱查詢單、內政部警政署刑事警察局FACEBOOK調閱案件申請單及FACEBOOK回覆結果（見偵卷第19、27至28、29、31頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。
（二）本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」。查被告所製造Ａ女裸露胸部、陰部、為猥褻行為之影像，無證據證明該等數位檔案業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品，而屬電子訊號，而Ａ女係93年10月出生，被告對其製造該電子訊號時，為未滿18歲之少年，有Ａ女身分證件資料在卷足憑（見偵查不公開卷），又依目前社會一般通念，就該影像之整體特性及被告取得之目的而為觀察，客觀上均足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥感，有礙於社會風化，與藝術性、醫學性、教育性均無關聯，屬可直接利用數位設備存取及以網路傳送之猥褻行為之電子訊號無訛。
（二）核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪。至公訴意旨嗣雖更正起訴法條為兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項，然本案係被告經Ａ女同意後，由Ａ女裸體與之視訊，進而製造本案之電子訊號，難認構成第2項之罪，惟起訴之基本社會事實既均相同，自應由本院依刑事訴訟法第300條變更起訴法條，逕予審理。
（三）次按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。查被告所犯上開之罪，雖係對於未滿18歲之少年故意犯罪，然被告所犯之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，乃針對被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定，故本案被告尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知Ａ女為少年，知其對於性自主及判斷能力未臻成熟，竟未能克制個人私慾，在未違反Ａ女意願下，觀覽並製造Ａ女為猥褻行為之影像，滿足其性慾，有害Ａ女之身心發展，影響Ａ女對於兩性關係之價值觀，且考量被告於同年間亦曾以強暴或利誘方式使其他少年製造猥褻行為電子訊號，並曾對未成年人犯強制性交罪，均經判決有罪確定之素行紀錄，行為實應予嚴懲；惟考量被告犯後終能坦承犯行，態度尚可，兼衡被告之犯罪手段、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦有明文。被告於準備程序中供稱：影像檔案都放在手機，手機因為上一個案件的關係，已經銷燬了，是士林地院的108年度侵訴字第20號等語，查被告前因使用其所有之VIVO牌手機犯對少年為強制性交罪，另以NOKIA牌手機預備犯同罪，均經臺灣士林地方法院以108年度親訴字第20號判決諭知沒收，並經臺灣士林地方檢察署執行完畢，有臺灣士林地方檢察署111年1月25日士檢卓總贓字第11109100170號函及前揭判決附卷可憑（見本院訴字卷二第63、93至102頁），是無庸再就被告用以犯本案之手機宣告沒收。
（二）次按犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之罪之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條例第36條第6項定有明文。又對照刑法第235條第3項針對散布猥褻物品罪之沒收規定，其標的包括「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」一節觀之，依體系解釋，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所稱之「物品」，應係指同條第1項至第4項所規範為猥褻或性交行為之物品本身（即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品）。經查，本案由被告製造之Ａ女為猥褻行為之電子訊號，係存放於前揭手機內，亦無證據證明被告另備份之，而該手機既經沒收銷燬，故亦不予宣告沒收。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○於108年2月間，基於散布少年為猥褻行為之電子訊號犯意，將上開有罪部分所製造之Ａ女為猥褻行為之數位影片電子檔案傳送予不詳之人，繼而於網路間散布流傳，致被害人Ａ女之諸多同校學生均得以觀覽。因而認被告涉犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布少年為猥褻行為之電子訊號罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第161條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年度台上字第86號判決意旨參照）。
而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以Ａ女於警詢、偵查中之證訴、性別平等教育委員會性平字第0000000號案調查報告書為其主要論據。訊據被告辯稱：我沒有散布，我都放在手機裡面，我也不會做上傳的行為等語。
四、經查：
（一）證人即Ａ女到庭結證稱：「陳聖宇」有跟我視訊1次，視訊拍攝時我在廁所，沒有在客廳，有在房間，在房間跟廁所時，我都有裸露上半身及下半身隱私部位，我表弟給我看那個影片跟我當時拍的是同一個。我有裸露給另名少年看過，我裸露給少年看的影片是在房間拍的，表弟給我看的時候我才知道那個影片是被散播的，我好像不記得表弟給我看的影片是我拍給誰的，我不太記得我拍給另名少年的影片是在拍給被告之前或之後，表弟給我看影片時，已經認識被告，已經有拍影片給被告了等語，可知Ａ女曾與被告及另名少年為裸體視訊，然Ａ女對於當時其表弟播放之影片究係對被告或該少年所為，已無法明確記憶，僅能確定其看見遭散布之影片係在與被告視訊之後。而該少年於107年7月至同年9月間某日，引誘Ａ女為裸體、撫摸下體等猥褻行為，並由在場之人持手機攝錄之非行，業經本院少年法庭以109年度少護字第537號裁定該少年應予訓誡，併予假日生活輔導乙節，經本院職權調取該少年保護事件卷宗核閱無訛，是互核被告、另名少年之行為日，及Ａ女看見表弟播放影片之三個時點，可認Ａ女看見其表弟提供之影片時點係在與被告、另名少年裸體視訊之後。
（二）又本案檢察官並未提出遭被告散布之影片檔案為據，而Ａ女當時就讀學校所為之性別平等教育委員會調查結果則略以，同校Ｂ女見Ｇ女傳送至群組之Ａ女裸體影片，再轉傳予Ｃ女、Ｅ女、Ｆ女等人，三人陳述所見均為Ａ女裸體影片，Ｃ女觀覽後即刪除影片，Ｅ女、Ｆ女則告知數學老師後轉知輔導老師，二人與輔導老師看完影片後亦刪除之等節，固有該委員會調查報告存卷可查（見偵查不公開卷），然據前揭Ａ女證述及少年案件可知，其與被告及另名少年之視訊影片內容大致雷同，則上揭同校同學及老師，並無在場親自見聞Ａ女視訊拍攝情形，自難僅以Ａ女裸體之影像，即可分辨所觀覽者究係何者，故檢察官聲請再行傳喚Ｇ女及數學老師部分，可認與待證事實無重要關係，故無傳喚必要。
（三）從而，Ａ女既曾在觀覽遭散布之裸體影片前，先後與被告、另名少年為裸體視訊並留有影片，而在Ａ女無法明確記憶二影片之差別，亦無客觀影片檔案可供核對之情形下，尚難逕以他人見聞Ａ女裸體影片，被告有製造Ａ女裸體影片之電子訊號等事實，即遽認被告有散布Ａ女為猥褻行為之電子訊號行為。
五、綜上所述，公訴人就所提出之證據，尚未使本院形成確信被告有如起訴書所載散布少年為猥褻行為之電子訊號之心證，揆諸前揭法律規定及判決意旨，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項前段，兒童及少年性剝削及防制條例第36條第1項，判決如主文。
中華民國111年7月20日
刑事第十二庭審判長法官張宏任
法官林姿秀法官陳華媚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王岫雯中華民國111年7月20日附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。