臺灣高等法院臺南分院110年度醫上易字第3號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年醫上易字第3號民事判決

裁判日期：民國110年10月12日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度醫上易字第3號上訴人 蘇翃緯 訴訟代理人 許鴻闈 律師被上訴人 吳子偉 即吳子偉牙醫診所訴訟代理人 何永福 律師複代理人 吳奕麟 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年1月12日臺灣雲林地方法院109年度醫字第2號第一審判決提起上訴，本院於110年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊於民國106年11月4日因牙痛至被上訴人診所看診，被上訴人先抽其2顆牙之神經，但疼痛未改善，於106年12月4日再去看診，當日被上訴人未告知將進行牙根尖切除手術，未要求其簽手術及麻醉同意書，逕自進行牙根尖切除手術（下稱系爭手術），除違反醫療常規外，該手術亦發生牙根切除過短以致無法作假牙之疏失，且術後不斷長牙疱牙齒疼痛不已，上訴人只得另行至訴外人頂好牙醫診所及奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）治療。依民法第227條之1準用同法第193條第1項、第195條第1項前段規定，伊得請求被上訴人賠償增加生活上支出之植牙費新臺幣（下同）25萬元，又因上開醫療疏失，致伊不停長牙疱疼痛不已，肉體及精神痛苦得請求慰撫金35萬元等情，求為判決命被上訴人給付60萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並願供擔保請准為假執行之宣告等語。
二、被上訴人則以：上訴人於106年11月4日因牙痛到其診所求診，經診斷為右上正中門牙（#11)及右上側門牙（#12)(下稱系爭牙齒）之牙根尖炎，伊為上訴人拆除不適之假牙外，並給予根管治療，在門診時都有口頭告知治療計劃，安排做系爭手術，至12月4日止一個月期間，上訴人均無意見，其醫療行為並無違反醫療常規；否認有將上訴人牙根切除過短之情事，切除牙根尖的長度與病灶之大小一致，術後已由急性轉為慢性；被上訴人為上訴人裝上臨時假牙後，既美觀又可咀嚼，不會影響日常生活，並無疼痛不堪精神及肉體受到極大之痛苦之情形；假設被上訴人有疏失，其過失行為不會造成上訴人必須植牙，其請求賠償植牙費25萬元於法不合，且上訴人請求之精神慰撫金過高等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人60萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即108年11月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於105年5月20日至106年12月26日，至被上訴人診所就
診7次，其中106年11月4日第3次因牙痛到診，經X光診斷確診為系爭牙齒牙根尖炎。
㈡被上訴人於106年12月4日為上訴人施行系爭手術。術前並未讓上訴人簽立書面手術及麻醉同意書。
㈢系爭牙齒於被上訴人106年12月4日為上訴人施行之系爭手術
後，已於107年4月11日、108年1月24日，分別於頂好牙醫診所及奇美醫院拔除，現已不存在。
㈣臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總）受原審法院之囑託，以109
年10月7日中榮醫企字第1094203278號函，檢送口腔醫學部鑑定書。嗣以同年12月4日中榮醫企字第1094203999號函，檢送口腔醫學部補充鑑定書，以依函送資料紀錄鑑定及系爭牙齒，已分別於107年4月11日及108年1月24日拔除，門診鑑定無法還原初期情況，更不足以判斷治療原因或是否有錯誤，因此，應不需要進一步門診鑑定。
㈤原審醫字卷第413至422頁所示錄音檔及其譯文形式為真正。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人依民法第227條之1準用第193條第1項規定，請求被上
訴人給付預估植牙費25萬元，有無理由？㈡上訴人另依民法第227條之1準用第195條第1項前段規定，請
求被上訴人給付慰撫金35萬元，有無理由？上訴人得請求之金額以若干為適當？
六、得心證之理由：㈠按「債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有
可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號判決意旨）。
本件上訴人係民法第227條之1即不完全給付之債務不履行法律關係，訴請被上訴人賠償損害，依前開說明，關於債務不履行應由被上訴人就其所為不可歸責之抗辯舉證證明。又醫療契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任關係，依民法第535條後段規定，醫院既應負善良管理人之注意義務，自應依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療之義務。故醫師或其他醫療人員（即醫療團隊）於從事診療時，如未具當時醫療水準，或已具上開醫療水準而欠缺善良管理人之注意，因而誤診或未能為適當之治療，終致病患受有傷害時，即應負債務不履行之損害賠償責任（最高法院97年度台上字第1000號判決意旨參照）。
㈡經查：
⒈上訴人主張被上訴人於106年11月4日誤抽其系爭牙齒之牙神
經，同年12月4日為其進行系爭手術，處置違反醫療常規，且將牙根切除過短無法施作假牙，術後不斷長出牙疱等事實，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。
⒉本件於原審經兩造合意囑託臺中榮總鑑定，鑑定事項為兩造
合意之爭執事項，即㈠被上訴人於106年11月4日為上訴人抽系爭牙齒之牙神經，是否有誤抽牙神經之情形？即是否有抽錯牙神經的情形？㈡被上訴人施作系爭手術前，未讓上訴人簽立書面的手術及局部麻醉同意書，是否違反一般牙科的醫療常規?㈢上訴人於106年11月間，在被上訴人牙醫診所就診時，其當時牙痛之情形是否有為上訴人進行系爭手術之必要？除了以系爭手術治療外，是否還有其他醫療方法？被上訴人於106年12月4日為上訴人施行系爭手術，是否有將上訴人的牙根切除過短之情形？被上訴人所施行的系爭手術是否有違反一般醫療常規？是否會因此造成上訴人之後不停長出牙疱之情形？是否因此造成上訴人日後無法針對上開二根牙齒施作假牙，而僅能施作植牙之情形？㈣若因被上訴人有切除牙根過短，造成上訴人上開二根牙齒無法裝設假牙，只能施以植牙治療，則以一般牙齒顏色之材料估算，所需植牙之醫療費用約是多少元？（原審卷第305頁）⒊臺中榮總依據原審法院檢送之頂好牙醫診所病歷資料光碟、
奇美醫院病歷資料光碟、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）病歷資料光碟及被上訴人診所病歷資料光碟等資料，整理出上訴人之就醫過程如下：
⑴上訴人於106年11月4日在被上訴人診所診斷系爭牙齒有牙髓
炎之情形，被上訴人乃為上訴人施行根管治療，106年12月4日亦因系爭牙根尖周圍炎併有囊腫退化，為其施行系爭手術。
⑵之後上訴人之右上正中門牙因急性牙根尖膿腫、次急性牙根
尖周圍炎、急性牙根尖周圍炎、慢性牙根尖周圍炎及再發性膿腫而持續至頂好牙醫診所治療，該顆牙齒於107年4月11日在頂好牙醫診所拔除。
⑶上訴人之右上側門牙於107年10月31日至108年1月24日期間，
亦因急性牙根尖周圍炎而持續至奇美醫院治療，於107年12月19日拔除第21號牙齒，12號牙齒則於108年1月24日在奇美醫院拔除（原審卷第325頁）。
⒋鑑定報告就前開鑑定事項，其結論為：
⑴問題一(有無抽錯牙神經）：
根據第11版Cohens“PathwayofthePulp”第一章第28頁内容說明[當牙髓疾病持續進行，牙髓的發炎條件可以轉變成為不可逆牙體炎(irreversiblepulpitis)。在如此的疾病情況下，移除已經發生病變牙髓的治療是必須的步驟]。基於上述說明，上訴人106年11月04日至被上訴人診所接受診療，因為有牙髓炎的診斷，進行根管治療應屬合理的治療處理方式。
⑵問題二（未簽手術及麻醉同意書）：
根據醫療法第63條規定[醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。前項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具。第一項手術同意書及麻醉同意書格式，由中央主管機關定之]。基於上述說明，上訴人106年12月04日至被上訴人診所接受系爭手術處理，應依醫療法第63條規定向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書。惟當時情況是否緊急，應再行確認。
⑶問題三（有無進行系爭手術之必要？有無其他醫療方法？是
否將牙根尖手切除過短？是否違反醫療常規？是否造成上訴人不停長牙疱？上訴人無法作假牙僅能植牙？以上分成6個小問題說明）：
①②：根據第11版Cohen's“PathwayofthePulp”第九章第389頁内容說明[雖然非手術性根管再治療（nonsurgicalretreatment)一般被相信是處理持續性牙根尖周圍炎(persistentapicalperiodontitis)的首要考量的方法，但是當非手術性根管再治療在臨床上無法進行，或不容易改善治療前的治療效果時，牙根尖手術是適當的治療選擇]。基於上述說明，上訴人106年11月間至被上訴人牙醫診所時，應再行確認牙齒疼痛的嚴重程度，才能判別被上訴人為上訴人進行系爭手術的必要性。
③有無牙根切除過短？
根據第11版Cohen's“PathwayofthePulp”第九章第414頁内容說明[每顆牙齒根尖的解剖構造是非常複雜，手術醫師必須明暸牙根尖三分之一處的解剖構造以決定牙根末端切除的範圍。大概75%的牙齒在牙齒根尖3mm的位置會有根管的變異情況(如副根管accessorycanal或側根管lateralcanal)，因此，牙齒根尖切除約3mm應該會包含大部份的副根管與側根管，而且可以去除大部份的殘存微生物與刺激源。此外，手術醫師考量牙齒根尖切除的合理範圍應該依照病人個案與手術醫師能力。手術醫師考量的基本原則必需考慮儘可能減少手術過程的牙齒與支持組織的傷害，進而探視牙根周牙根組織情況，以決定牙齒根尖切除的切除範圍]。基於上述說明，上訴人106年12月04日至被上訴人診所接受系爭手術時，必須確認牙根周牙根組織情況才能研判被上訴人將上訴人的牙根切除之情形。依目前只有放射線檢查影像資料，難以判別實際的牙根長度是否切除過短，影響日後施作假牙的困難。
④⑤手術是否違反醫療常規？因此造成上訴人不停長牙疱？
根據第11版Cohen's“PathwayofthePulp”第九章第387頁内容說明[牙根尖手術包含許多治療步驟如局部痳醉，牙齦翻瓣，病灶刮除，牙根切除及根尖封填，傷口缝合等]。基於上述說明，上訴人106年12月04日至被上訴人診所接受系爭手術，病歷内容只有說明進行系爭手術並無任何有關手術過程及使用材料資料，並無法判別牙根尖切除手術過程於是否違反一般醫療常規。此外，牙根尖切除手術後不停長出牙疱之情形，可能是傷口感染導致，其原因有可能是手術過程污染，有可能是病灶清除不完全，也有可能是病患口腔衛生不佳，影響手術傷口污染而導致。必須門診診療當下辨識，而且病歷内容並沒有詳細說明，難以正確判別。
⑥是否造成上訴人無法施作假牙僅能植牙？
根據第4版Rosenstiel“ContemporaryFixedProsthodontics”第十二章第；343頁内容說明[牙齒經過根管治療後，如果牙冠齒質破壞嚴重，大部份需要製作牙根釘柱與假牙。要決定牙根釘柱的理想長度非常困難，理想的情況下，牙根釘柱的長度是愈長愈好，但是不能影響牙根構造的強度與完整性。無論如何，如果牙根釘柱的長度比牙齒臨床牙冠的高度更短的情況，治療癒後會不佳。因為咬合壓力分佈在較小的表面，會增加牙根部位斷裂的可能性]。基於上述說明，牙根的長度應該比牙齒臨床牙冠的高度要有更長的長度，才能確認贗復假牙製作的癒後情況，依目前只有放射線檢查影像資料，難以判別實際的牙根長度是否切除過短，影響日後施作假牙的困難。
⒌上訴人於原審主張因鑑定所需資料不足，要求至醫院進行臨
床鑑定以釐清疑點。經原審函請臺中榮總針對上訴人之質疑為補充鑑定，經該院函覆原審稱：「依據函送資料紀錄鑑定及爭議之治療牙齒（#11:上顎右側正中門齒及#12:上顎右側側門齒）已分別於107.04.11及108.01.24拔除。門診鑑定已無法還原初期情況，更不足以判斷治療原因或是否有錯誤。因此，應不需要進一步門診鑑定」等語，此有該院109年12月4日中榮醫企字第1094203999號函檢送之補充鑑定書足憑（同上卷第399-401頁）。
⒍上訴人提出其與兄長與被上訴人之對話錄音譯文，主張被上
訴人與其談話時，一再強調其長牙疱係因牙齒無法生骨頭用牙疱來取代骨頭，未曾說係因其口腔衛生不佳造成，而依臺中榮總之鑑定結論，長牙疱或為手術過程污染、病灶清除不完全或為患者口腔衛生不佳，則口腔衛生已經被上訴人排除，則其於系爭手術後長牙疱，即係其他二個原因所造成等語。惟查，依上訴人提出之錄音譯文内容，被上訴人雖未陳稱上訴人長牙疱是因為口腔衛生不佳所致，但亦未承認是其於手術過程中有污染或病灶清除不完全所造成，尚難僅以被上訴人於該次談話中未提及上訴人口腔衛生不佳，即據以推認被上訴人已承認上訴人於系爭手術後長牙疱是因系爭手術過程中有污染，或被上訴人病灶清除不完全，而認被上訴人就系爭手術之施行有疏失。
⒎上訴人於本院審理時，請求訊問證人奇美醫院醫師甲○○，該
醫師於本院證稱：「(為何要做系爭手術）可能是治療沒有效，所以要做手術」「可能有種種原因，而造成蛀牙，治療後為了避免細菌滲入，所以治療後會封填，但因為根管還是會有一些小分枝，有時候沒有辦法判斷有沒有徹底清除，所以可能封填後病人症狀沒有好轉，例如會痛或不舒服、X光照出有黑影等，就要再做牙根尖切除手術」。「（當時有無必要手術11、12號牙齒？）我沒有辦法回答。」「可否判斷11月4日病人的牙神經有無誤抽？）無法判斷。」「吳醫師做系爭手術，情形是否緊急？）不確定」。「（你看診的時候沒有辦法判斷有無誤抽牙神經？）沒有辦法判斷。」「系爭手術是否造成牙根太短？）沒有辦法判斷當初是否從很長切到很短」等語（本院卷第104-109頁）。該證人係曾替上訴人診治系爭牙齒之人，其上開證言應屬公正可信。其就有無誤抽神經、系爭手術是否緊急必要，手術有無切除過短等關鍵問題，與臺中榮總之上開鑑定結論大體相同。非如上訴人所主張依其證言，足以判定被上訴人未對症下藥，誤抽11、12號牙之神經，之後進行之系爭手術亦有誤診，以及牙根尖切除手術，牙根遭被上訴人磨過短之醫療。又直接接手被上訴人，繼續診治上訴人之系爭牙齒之頂好牙醫診所之舒醫師，已因意外事件亡故，此為上訴人所知悉，舒醫師既已無法到庭為上訴人作證，以釐清被上訴人對上訴人之診療行為有無疏失，則以上開臺中榮總之鑑定及證人甲○○之上開證言及對話錄音譯文，並無法就上訴人所主張被上訴人「誤抽牙神經、將牙根切除過短、手術過程不完全致其術後不斷長出牙疱」之醫療疏失，為其有利之認定。
㈢就鑑定報告問題二之結論部分：
⒈如鑑定報告結論所示，被上訴人於系爭手術前，確有未依醫
療法第63條規定，於進行系爭手術前讓上訴人於手術同意書及麻醉同意書簽名之事實，此為被上訴人所自認（不爭執事項㈡）。醫療法第63條之規定即學說上所謂告知後同意之明文化，就此項規定，學者有認為因本條之規定，故告知同意係要式行為，以書面為要件，有認為書面非要式行為，書面之要求目的，在於確定醫師確實善盡醫療說明義務及確定病人之同意（ 陳聰富 ，醫療責任形成與展開，修訂版，第162頁），乃醫政管理或訴訟上證據認定之功能而已（ 吳志正 ，誰來說明？對誰說明？誰來同意？刊載月旦法學第162期，第82頁）。實務上亦多採非要式規定說。準此，即便被上訴人於進行系爭手術前未讓上訴人於書面上簽署同意手術及麻醉書，但非不得以其他事證證明其確實已盡告知後同意之義務。
⒉證人即被上訴人之診所職員 郭秋莞 於原審證述：「通常醫師
在治療之前，我們在旁邊跟診，會聽到醫師與病患的談話，我們會幫醫師紀錄要做哪些，大概要做幾次療程，我們也會告知患者，我們不會講太複雜，會再跟患者講大約的療程，至於下次的治療時間，我們會當面跟患者講，櫃台收費時也會再講一次下次療程的時間。每個患者的流程都差不多，所以我們會紀錄下次會做什麼樣的療程，比如根管治療、蛀牙的充填、假牙的裝戴、需要的手術等等，若假牙裝戴需要自費，我們也會跟患者講。本件是做根管治療、牙根尖手術、後面牙齒的充填及換藥等。我會對原告印象比較深，是因為原告對他所有的療程都會問的比較詳細，他每次來診所都有問。被告在為原告做牙根尖切除手術前，有告訴原告要為他進行這個手術及療程，我們都在旁邊跟診」等語（原審卷第249-250頁）。審酌證人郭秋莞雖任職於被上訴人診所，為被上訴人之職員，惟其已為具結，且本件訴訟結果與其並無利害關係，衡情證人並無甘冒偽證罪之刑責風險而為虛偽陳述之必要，其上開證詞應堪採信。由證人之上開證詞足證被上訴人在為上訴人進行系爭手術前，有先向上訴人說明將為其進行此種手術及療程。手術前雖未經上訴人簽立書面之手術同意書、麻醉同意書，但上訴人既依預約時間前往被上訴人診所進行系爭手術，即已同意進行該手術之意思，否則上訴人於被上訴人向其說明將進行之手術及療程時，即可當面拒絕或不要依約前往即可。準此，堪認被上訴人抗辯其已實質上告知上訴人將進行之系爭手術，並獲得上訴人同意後進行系爭手術一節，為可採信。
㈣綜上，上訴人主張被上訴人於106年11月4日於診治其口腔時
，有誤抽其系爭牙齒之牙神經，同年12月4日為其進行系爭手術前未盡告知後同意之契約附隨義務，施行系爭手術時違反醫療常規，手術不完全且將牙根切除過短，致其無法作假牙，術後一直長牙疱，造成其須支出植牙致其增加支出且精神痛苦一節，尚無可憑採。被上訴人抗辯，其進行系爭手術之前已盡告知同意之義務，手術符合醫療常規並無疏失，尚屬可信。
七、從而，上訴人依民法第227條之1準用民法第193條第1項、第195條第1項前段之規定，請求被上訴人給付60萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國110年10月12日
醫事法庭審判長法官吳上康
法官李素靖
法官林育幟上為正本係照原本作成。
不得上訴。中華民國110年10月12日
書記官李育儒