裁判字號：臺灣新竹地方法院113年訴字第44號刑事判決
裁判日期：民國113年06月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決113年度訴字第44號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告洪啟圖指定辯護人許麗美律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第18505號），本院判決如下：
主文洪啟圖幫助犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之手機壹支沒收。
犯罪事實
、洪啟圖與 蕭士博 為朋友關係，蕭士博與 楊詔鈞 亦為朋友關係，洪啟圖與楊詔鈞則互不相識；緣洪啟圖與蕭士博向來有合資購買第二級毒品甲基安非他命之習慣，楊詔鈞因此知悉蕭士博有甲基安非他命之獲取管道。於民國112年7月14日11時前之某時許，適楊詔鈞有施用甲基安非他命之迫切急需，楊詔鈞遂數度央求蕭士博以新臺幣1,000元代其購買取得甲基安非他命，蕭士博因不堪其擾，只得臨時致電洪啟圖，表示希望立刻與洪啟圖見面。洪啟圖接獲蕭士博突如其來之來電，遂與蕭士博相約在當時其人身所在、位於新竹縣竹北市華興街262巷6弄某處之藥頭「 小玉 」（真實姓名年籍均不詳）住處樓下（下簡稱竹北華興街）見面。經蕭士博表明欲以新臺幣（下同）1,000元購買第二級毒品甲基安非他命，洪啟圖即基於幫助他人施用第二級毒品之犯意，於同日11時許，另行出資1,000元，而與蕭士博以2,000元合資，由洪啟圖出面上樓向「小玉」購買取得甲基安非他命不含袋約1公克重； 嗣洪啟圖 取得後，即從「小玉」住處下樓，在竹北華興街交付所購入之半數甲基安非他命予蕭士博，再由蕭士博立即轉交予開車載其至竹北華興街之楊詔鈞，洪啟圖即輾轉以此方式幫助楊詔鈞施用甲基安非他命1次。
、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：㈠供述證據之證據能力：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。經查：證人蕭士博、證人楊詔鈞（以下為利精簡，均僅以其等之姓名稱之，如同時出現則合稱證人2人）於警詢之證述，對於被告洪啟圖而言，均屬被告以外之人於審判外之陳述，自屬傳聞證據；被告及其辯護人於本院準備程序中，亦主張該等供述證據無證據能力（見本院卷第92頁）。本院審酌上揭供述證據尚與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得以例外取得證據能力之法律依據，是就此部分證據方法，就被告被訴之犯罪事實部分均應予排除，不得作為證明其有罪之依據；惟該等傳聞證據仍非不得作為彈劾證據使用，而檢驗各別證人證述之證明力。
⒉除上開部分以外，其餘本判決以下所引用具傳聞性質之證據
，檢察官、被告，以及辯護人均於本院準備程序中表示同意有證據能力（見本院卷第92頁）。本院審酌前開證據作成或取得時，並無違法或不當之情況，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，則依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。
㈡非供述證據之證據能力：
至本判決以下所引用不具傳聞性質之證據，與本案待證事實均具有關聯性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違法所取得，復經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依刑事訴訟法第158條之4規定反面推論，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
、得心證之理由：㈠上揭犯罪事實業據被告於本院準備程序、審理程序坦承不諱
（見本院卷第91頁、第178頁），並有以下證據附卷可佐，足認被告任意性自白與事實相符，堪以認定：
⒈蕭士博於偵查及本院審理程序中之證述（見偵卷第86頁至第88頁，本院卷第147頁至第165頁）。
⒉楊詔鈞於本院審理程序中之證述（見本院卷第166頁至第171頁）。
⒊本院112年度聲搜字第436號搜索票、新竹市警察局第二分局
搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物暨其照片各1份（見偵卷第17頁至第20頁、第25頁至第28頁）。
⒋台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之毒品證物檢驗報告（見偵卷第29頁至第30頁）。
⒌被告與蕭士博之通訊軟體LINE對話紀錄（見偵卷第25頁）。㈡檢察官雖以本判決理由欄貳、一、㈠所示之各項證據，主張被
告涉犯者乃毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，惟被告堅詞否認之，並辯稱：案發當天我去竹北華興街，是要和叫作「小玉」的藥頭買毒品，本來我自己要買1,000元的份量，也就是可以差不多買到甲基安非他命不含袋0.3公克重，含袋則是0.5公克重左右；而蕭士博當天打給我的時候，我就在竹北華興街那邊，蕭士博說他也要拿毒品，我就叫他趕快過來，這樣兩個人合資之後，共2,000元可以買到不含袋1公克重，一人就可以分到不含袋0.5公克重，這樣比較划算；我沒有賺蕭士博的錢，我當天跟「小玉」拿了毒品後就與蕭士博平分，我也沒有直接和楊詔鈞見面，我不認識楊詔鈞；「小玉」的資料我之前也有給蕭士博，但蕭士博每次都是出1,000元，只購買1,000元的份量不划算，我們這種合資很普遍，用藥的人都會貪一點這種便宜等語。經查：
⒈按販賣毒品罪之成立，關於毒品交易時間、地點、金額及數
量之磋商、毒品之實際交付與收取價款，屬販賣毒品罪之重要構成要件核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視行為人在買賣毒品過程中之交易特徵，究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售，從而隔阻買賣雙方之直接關係、藉以維持其本身直接與買方毒品交易之適當規模，抑或立於買方立場而代為聯繫買賣雙方、僅係單純填補買賣信任關係，而為不同評價。具體而言，兩者之核心差別在於主觀犯意上營利意圖之有無，行為人究係屬於何者，即應就其與買賣雙方之情誼、交易發動存在於何方、如何受託（含對話內容及相關環境）、所為何事、何方付酬等客觀情事，予以綜合審酌判斷（最高法院109年度台上字第4409號、103年度台上字第1401號判決意旨參照）。
⒉蕭士博、楊詔鈞就案發當天前後全部流程與脈絡，經隔離訊問，分別具結證述如下：
⑴蕭士博於偵查中證稱：案發當天楊詔鈞載我到竹北華興街
跟被告見面，那是被告朋友的家，被告是在樓下；那次楊詔鈞給我1,000元，我就拿這1,000元給被告，而被告給我甲基安非他命後我就直接給楊詔鈞；楊詔鈞不直接找被告，是因為楊詔鈞與被告之間沒有聯絡方式（見偵卷第87頁至第88頁）。
⑵蕭士博於本院審理時則證稱如下（均見本院卷第148頁至第165頁）：
①關於當日為何與被告見面：
案發當天楊詔鈞一直煩我，一直急著想要拿毒品，所以我就打電話給被告，平常我找被告都是在新竹市，可是那天被告說他人在竹北。被告和我說如果臨時要見面就要約竹北，所以實際上的毒品賣家應該是被告的朋友等語。
②關於當日拿取毒品之具體經過：
當天是楊詔鈞載我去竹北華興街，被告應該沒有看到楊詔鈞，因為楊詔鈞在車子裡面等，他車子停在被告給我毒品的地方大約10公尺左右；我見到被告時，他剛從他朋友家下來，我拿出1,000元給被告，被告並沒有馬上拿毒品給我，他有上去他朋友家，同時間我就回去車子那邊找楊詔鈞，幾分鐘後才回去找被告，而被告這時才給我甲基安非他命，我就再走過去車子那邊轉交給楊詔鈞；楊詔鈞拿到毒品後就開車走了，我多留在現場10分鐘左右和被告聊天，後來是被告騎車載我回新竹市的，那時我沒有安全帽，被告還借錢給我買安全帽等語。
③關於其與藥頭「小玉」、被告3人之間的關係：
我跟叫作「小玉」的藥頭不認識，我只有聽被告和他朋友說過「小玉」的家在竹北，我只認識被告，我沒有想要認識其他藥頭，因為我怕得罪被告，讓被告覺得我和他交朋友只是想要藉由他認識更多藥頭；如果只有1,000元購買甲基安非他命的話，通常買到的份量是不含袋0.2至0.4公克重，含袋約0.5公克重等語。
⑶楊詔鈞於本院審理時則證稱如下（均見本院卷第167頁至第171頁）：
案發當天我需要毒品，所以我請蕭士博幫我聯絡，然後我就開車載蕭士博去竹北華興街，到了之後蕭士博叫我在路口等他，他下車去拿毒品，我停車的地點離蕭士博去拿毒品的地方大約6、7公尺左右；蕭士博從下車到拿毒品過來給我，大概經過了10分鐘左右，交錢、交貨過程我都沒有看到，蕭士博在給我毒品之前，有先繞回車子這邊，然後再走回去拿毒品，而最後當天蕭士博沒有和我一起離開竹北等語。⒊本院綜合被告前揭自白以及證人2人之證詞，並參酌卷內各項
證據，認為被告本案犯行並無主觀上之營利意圖。理由詳述如下：
⑴從本案毒品交易緣起觀之：
從證人2人前開證述可知，案發當天被告之所以會將毒品交付予蕭士博，乃源自於被告所不認識、也無直接聯繫方式的楊詔鈞有毒品施用需求；且因楊詔鈞需求急迫，因此蕭士博才會臨時與被告相約在並非被告住處、亦非被告與蕭士博過往通常碰面的竹北華興街見面。申言之，本案毒品交易具體發動者實為蕭士博、楊詔鈞一方，而被告只是恰好身在竹北華興街之藥頭「小玉」住處，從而順勢被動配合。則由此角度而論，被告本案交付毒品的行為，依其主觀想像，應當只是單純受購毒者之急切委託而給予助力；其實際上是否有掩飾「小玉」的存在、阻斷「小玉」與購毒者之間的聯繫，已有疑義。
⑵再從本案毒品之交易過程觀之：
①案發當日蕭士博下車後並未立刻拿到毒品，而是經過些
許時間等待始受交付，在等待過程中，蕭士博還曾一度返回楊詔鈞停車處，然後才走回去向被告拿取毒品，至於楊詔鈞停車處則距離毒品交付處約莫6至10公尺之間。此等枝微末節之事，業據證人2人上述證述詳實，且互核相符，可見被告案發當天與蕭士博見面後，係先上樓向「小玉」拿取毒品，然後才下樓完成交付一事，並非虛構，可認屬實。倘若被告主觀上有營利之意圖，則其大可於事前電話中即與蕭士博初步確認購毒之價格與數量，而在蕭士博抵達前即向「小玉」調取毒品以完成交貨準備，而不必待蕭士博到場後才一面算錢、一面拿貨，讓自己跑上跑下、又讓蕭士博在原地閒晃乾等，如此徒然拉長交易時間、降低交易的隱密性，也增加因而被警察查獲的風險。
②甚者，參照被告本案家中遭搜索而扣案的甲基安非他命
，含袋重量分別是1.74公克重、6.52公克重、5.3公克重，以及3.17公克重（見偵卷第19頁），其數量規模均不在小。假使被告真有販賣毒品營利的意圖，則只要自竹北華興街返回位在新竹市的住家後，再請蕭士博到自家碰面，而販售自己已經持有之甲基安非他命即可。選擇自己熟悉且能掌握之地點從事販賣行為，並以自己已經持有之商品進行交付，不僅更能夠降低上述遭警查獲的風險，尚能減免轉售、議價、賺取價差等過程中的任何不確定因素。被告捨此不為，反與蕭士博即時約在竹北華興街見面，益見其主觀所想乃完全著重於「立即滿足蕭士博之需求」，而非販賣毒品營利。
⑶又從被告、蕭士博、「小玉」的三方關係來看：
①蕭士博自述不認識「小玉」或其他藥頭，也沒有想要去
認識的理由，乃「不想得罪被告」、「不想讓被告覺得自己和他交朋友只是想要藉由他認識藥頭」等情，並非不合理。且蕭士博於本院審理程序中尚就本案以外之其他合資行為證稱：平時我跟被告合資購買毒品的話，我會跟被告一起去藥頭家，可是我不會進去藥頭家裡面，因為我不認識，我只會把錢給被告，被告就會從他的藥頭朋友那邊拿到毒品等語（見本院卷第163頁），此與其上揭所稱理由並不矛盾，互相吻合。再對照案發當天蕭士博轉交毒品予楊詔鈞，而楊詔鈞離開後，蕭士博猶留在現場與被告聊天、讓被告騎車載回家，且過程中因為沒有安全帽，還向被告借錢購買等情觀之，更見蕭士博上開所述實屬真誠。因此，可認被告與蕭士博之關係相當緊密。
②相對而言，被告與「小玉」之間則未見與上述情形相當
、或至少相去不遠之人際連結。甚至從被告與蕭士博之LINE對話紀錄可以見得，被告除住在竹北市的「小玉」以外，至少另有認識住在新豐鄉之藥頭「 文哥 」（見偵卷第25頁）。
③此外，關於本案犯行之動機與居間關係，被告前揭自白
表示透過合資，一次能購買的毒品愈多，因此也就愈划算等語，此乃人之常情，尚無不合理之處。蕭士博上開證詞中，就未合資的情況下，1,000元能夠買到多少毒品，所述亦與被告自白大抵一致；且被告與蕭士博合資購毒實非單一個案，蕭士博對於兩人歷來合資購毒的模式於本院審理程序中另證稱：我會放出錢來，幾乎就是被告幫忙處理拿毒品的過程，然後被告再交毒品給我，我都不會介入，我蠻確定我每次拿到的量應該都是合資的，應該只有合資才有可能拿到那個量，就是我會拿到比較多，被告都沒有賺我或欺騙我，本案購毒情形和之前蠻像的，拿到的量應該也算是合資的等語（見本院卷第155頁、第164頁），此部份證詞也與被告所陳稱之合資動機，互核相符。
④參以上述買賣各方情誼、被告行為動機與居中穿梭之具
體情狀，蕭士博與「小玉」或其他藥頭之間可謂毫無直接接觸，更遑論建立穩定之交易往來關係，蕭士博之所以能夠取得毒品，全賴被告作為唯一的橋梁與樞紐。反之，「小玉」既非被告取得毒品之唯一來源，且案發當日蕭士博取得毒品後，被告還撥出不少時間與蕭士博閒聊，甚至被告是與蕭士博一同離開「小玉」住處，可見被告一經完成毒品交付，即未再與「小玉」有更多接觸，也未於「小玉」住處再行久留。據此種種以觀，益徵被告係立於買方立場、為買方需求著想而分享自身購毒管道，始代為聯繫賣家；其並未更進一步維繫自己直接交易毒品的管道或模式，因此難認有販賣行為，至為明確。
⒋檢察官於本院審理中固以下列理由，主張被告並非單純基於
幫助施用之犯意而有本案犯行，惟不為本院所採，以下逐一說明：
⑴檢察官首以蕭士博在案發現場並未見及「小玉」，可見被
告亦已阻斷蕭士博與小玉的連結，本案實與「小玉」無關，而認被告有從中牟利之意圖，行為乃販賣毒品等語。然而，蕭士博於本院審理時對此證稱：我沒看過「小玉」，所以我不知道「小玉」案發當天有沒有下樓，我也沒去注意等語（見本院卷第166頁）；而過往被告與蕭士博合資購毒的情境中，蕭士博也都不會直接與藥頭接觸，且不會進去藥頭的家，因為想要避免損及自己與被告之交情，此亦據本院前述詳予說明並認定。如此觀之，蕭士博未能見及「小玉」或未有注意「小玉」出現，純然是其個人主觀意志使然，尚非被告從中加以阻斷被告與「小玉」聯繫；因此，自不能憑此即認定被告有營利之意圖。檢察官此部分主張，實忽略被告、蕭士博、「小玉」3人之間的親疏關係，亦忽略被告本案行為之動機、行為發生之地點，並不可採。
⑵檢察官復以被告本案事先未與蕭士博聯繫以確定合資購毒
的出資比例，亦未討論並再三確認所獲毒品如何分配，此與一般合資購毒模式不符，也與被告、蕭士博過往的合資模式相佐，因認被告行為並非單純幫助施用等語。然而：
本案毒品交易之所以發生，實際上並非蕭士博個人有毒品施用需求，真正有急迫需求的是楊詔鈞，蕭士博因不堪楊詔鈞一再打擾，才臨時連絡被告，此等情事均已於前揭說明並認定甚詳。在此情況下，實際上提出資金、有毒品需求的人既然不是蕭士博，且事發又屬突然，則蕭士博未事先和被告確定出資金額、所欲購買之數量、所希望受分配的比例等，難認有何不合理之處。並且，也因為本案被告與蕭士博合資購毒乃偶發且特殊的狀況，被告臨時接獲蕭士博來電而未預先有所準備，蕭士博也為配合被告而特地從新竹市前往竹北華興街，所立基的背景脈絡實與其等過去合資的情形不同，尚不能相提並論而逕行反推認定被告本案有營利意圖。更何況，蕭士博於本院審理程序中甚曾表示，本案合資購毒，以最後所獲得的毒品數量來說，其實和之前蠻像的等語，亦已如前所述，如此更見檢察官此部分主張乏其所據，尚無足採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上述犯行，洵堪認定，應予依法論科。
、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例
第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。被告幫助施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按涉犯毒品案件之中，檢察官所起訴之毒品交付行為，如於
其所指之事件即其時間、地點、對象、數量、價額等仍屬同一者，無論審理結果認定為販賣毒品，或轉讓毒品，或合資購買幫助施用毒品，均無礙事實同一性（最高法院108年度台上字第2882號判決意旨參照）。據此，公訴意旨認被告本案係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，固有誤會；惟因基本事實同一，且經本院於審理程序中告知上揭變更後論罪法條（見本院卷第186頁），被告、辯護人亦已充分就此行使防禦權，爰依刑事訴訟法第300條，變更起訴法條。
㈢累犯不予加重之說明：
本案起訴書並未記載任何關於被告前案紀錄之內容，於準備程序或審理程序中，公訴檢察官就此亦未有補充說明，因此本院難認檢察官就被告構成累犯的事實有所充分舉證。則依最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院就此個案即無從按照累犯規定加重最低本刑。惟有關被告之各項前案紀錄與素行，依然屬於刑法第57條第5款所載之事項，而得由本院於科刑時斟酌考量並予以評價，乃屬當然，附此敘明。
㈣被告係幫助他人犯前開之罪，爰依刑法第30條第2項之規定，
按正犯之刑減輕之。
、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，如予施用，對身心戕害非淺，卻仍受有施用需求之人輾轉所託，立基於其立場，幫助代為與賣家接洽，進而使該有需求之人得以取得甲基安非他命，並遂行施用，所為應予非難；惟念及被告坦承之犯後態度，並考量其本案犯罪之動機、手段、情節，暨所幫助施用的毒品種類與數量；同時兼衡被告各項前案素行，及其自述國中畢業之智識程度、目前從事怪手司機一職、需扶養母親、勉持之家庭經濟狀況（見本院卷第181頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
參、沒收：㈠本案經警搜索，而於被告家中扣得之甲基安非他命4包、大麻
2包、海洛因香菸1支、液態安非他命1罐、吸食器1組、玻璃球1顆、電子磅秤3臺、分裝袋1包等，概與被告本案幫助施用第二級毒品之犯行無涉。是該等物品之沒收，自應於被告所涉之持有或施用毒品案件中加以處理，併此敘明。
㈡至扣案之手機1支，為被告用以聯繫蕭士博而遂行本案幫助施
用第二級毒品犯行所用，且屬於被告。爰依刑法第38條第2項，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官張瑞玲提起公訴，檢察官邱宇謙到庭執行職務。
中華民國113年6月4日
刑事第二庭審判長法官黃沛文
法官林秋宜法官翁禎翊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官彭姿靜中華民國113年6月11日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。