裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第2349號刑事判決
裁判日期：民國96年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第2349號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第6787號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表主文欄所示之罪，分別處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾捌年，未扣案之門號0000000000號手機壹支、犯罪所得財物共新臺幣柒仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，其中手機部分，追徵其價額，另新臺幣柒仟伍佰元部分，以其財產抵償之；及扣案之分裝袋壹佰拾個沒收。
事實
一、甲○○前於民國九十五年一月間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以九十五年度簡字第四０七一號判處有期徒刑肆月，併科罰金新台幣三萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以銀元三百元即新台幣九百元折算一日確定，嗣於九十五年九月二十九日易科罰金執行完畢。詎甲○○猶不思悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得持有或販賣，其自九十五年八月間起至九十六年三月十七日止，多次向真實姓名年籍不詳綽號「 阿國 」之成年男子，購入第一級毒品海洛因欲供己施用，嗣因有施用海洛因習慣之友人 許德賢 、 李家成 、乙○○分別以所使用之0000000000、0000000000、0000000000號行動電話與甲○○所有之0000000000號行動電話聯絡，表示要購買海洛因，甲○○竟基於意圖販賣海洛因營利之犯意，與許德賢、李家成、乙○○約在甲○○位於臺北縣蘆洲市○○街○○○號六樓住處對面之全家便利商店交易，許德賢、李家成、乙○○即分別於附表所示雙方約定之時間到達上述地點等候，甲○○即當場將海洛因分別交付予許德賢、李家成、乙○○，以此方式，將附表所示數量之第一級毒品海洛因以附表所示之代價，分別販賣給許德賢、李家成、乙○○，甲○○並於每次交易從中賺取約新臺幣（下同）五百元之價差。嗣經警於九十六年一月二十六日下午九時許在臺北縣○○鄉○○路○○○巷○○○弄○號查獲乙○○，警方並持續對甲○○實施電話監聽後，於九十六年三月二十一日上午九時五十分許（起訴書誤載十時五十分），持本院核發之搜索票在上址住處查獲甲○○，並當場扣得其所有供販賣毒品時聯絡用之0000000000號行動電話門號卡一枚（手機部分未扣案）及其販賣毒品犯罪預備用以盛裝毒品之分裝袋共一百一十個，與其所施用之海洛因一包（淨重零點二公克，驗餘淨重零點一一公克）、海洛因殘渣袋二只、包裝飾品之紙製分裝袋三十八個、酒精燈一個、安非他命吸食器一組、門號0000000000號行動電話門號卡一枚。復經警循線於同日上午七時許在臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○○弄○號一樓查獲李家成，又於同日上午八時十分許在同市○○路○○○巷○○○號二樓查獲許德賢。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項定有明文。查證人許德賢、李家成警詢、偵查及證人乙○○警詢之陳述，固係審判外之陳述，惟被告、辯護人於本院準備程序、審理中均未爭執上開供述證據方法之證據能力，且迄於本院審理言詞辯論程序終結前，亦未就證據能力部分聲明異議，而本院審酌上開證人於警詢、偵查中陳述作成情況，並無不當情形，且證人許德賢、李家成於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結在案（見本院卷附之結文影本），復無證據證明上開證人偵查中之陳述有顯不可信之情況。是依首揭規定，上開證人警詢、偵查中之陳述，均具有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告甲○○對於附表所示時地販賣第一級毒品海洛因予許德賢、李家成、乙○○，並於每次交易從中賺取約五百元之價差等事實，於警詢及本院審理中均坦承不諱，核與證人許德賢、李家成於警詢、偵查之證述及證人乙○○於警詢、本院審理中證述之情節大致相符；又證人李家成、許德賢、乙○○分別於附表所示時間，分別使用門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話與被告使用之門號0000000000號行動電話聯絡購買海洛因事宜之事實，亦有上開監察電話譯文、臺灣桃園地方法院檢察署通訊監察書各一份附卷足憑。此外，復有上開被告販賣毒品聯絡用之0000000000號行動電話門號卡一枚及其販賣毒品犯罪預備使用之分裝袋共一百一十個扣案可資佐證。另證人乙○○於九十六年一月二十六日下午四時許因施用第一級毒品犯行，經本院以九十六年度訴字第一００四號判處有期徒刑八月確定，又證人許德賢、李家成分別於九十六年三月十九日、同月二十日因施用第一級毒品海洛因之犯行，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請本院以九十六年度毒聲字第九四七號、第九四九號裁定送勒戒處所觀察、勒戒在案，此有上開判決書、裁定書各一件及上述證人之臺灣高等法院被告前紀錄表共三份在卷可稽，足徵被告自白核與事實相符，堪以採信，是被告於附表所示時地販賣海洛因之犯行堪以認定。
(二)按「刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。」（最高法院八十八年度台上字第三七六０號判決參照）。本件證人乙○○於本院審理中固證稱：其向被告購買海洛因時，到現在還未付錢等語，被告於審理中亦供稱乙○○向伊購買海洛因時說等他男友回來再算錢給伊，但一直都沒付錢等語，但被告係為賺取價差而於附表編號九所示時地將海洛因出賣給證人乙○○，雙方並對毒品之價金、數量互相表示意思一致，且被告已當場交付海洛因予證人乙○○等情，業據被告及證人乙○○於本院審理中供證在卷，揆諸上開說明，堪認被告販賣海洛因之犯行業已成立，至證人乙○○事後雖未給付價款給被告，仍無解被告之罪責。另被告於本院審理中供稱：伊與證人許德賢、李家成、乙○○都是有毒癮之人，如有需要就會互相流通毒品，伊一開始向「阿國」買毒品來本來是要自己施用的，不是想要賣的，只是如果有人需要毒品，就會拿來互相流通，且伊每次向「阿國」買海洛因時，就是這樣的想法等語，且本案警方亦未查獲「阿國」或扣得其他積極事證足認被告係基於營利之目的而向「阿國」販入毒品，堪認被告係因證人許德賢、李家成、乙○○表示要購買海洛因，被告始基於意圖販賣海洛因營利之犯意而賣出海洛因給上述證人。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告甲○○如附表所示各次販賣海洛因之所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。被告各次販賣前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告如附表所示販賣海洛因之犯行，其係於不同時間所為，與接續犯之要件不合，且按「九十四年二月二日修正公布，而於九十五年七月一日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連續犯之規定。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向」（最高法院九十六年度台上字第四九六九號判決意旨參照），茲本件被告多次販賣第一級毒品之犯行，逕論以一罪，反較連續犯刪除前之法律適用，失之寬鬆，亦與刑罰評價之公平性有違，是應認被告各次販賣海洛因之行為及犯意各別，自應予分論併罰，公訴意旨認被告各次販賣海洛因之犯行應成立集合犯一節，尚有誤會。又被告有事實欄所載之犯罪執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑之執行完畢後五年內，故意再犯本件如附表所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，法定本刑除死刑、無期徒刑部分不得加重外，均依法加重其刑。另本院審酌被告各次所販賣海洛因之數量尚微，各次犯罪獲利約五百元，此與大量出售海洛因，以賺取巨額價差者，尚屬有別，其因而觸犯法定刑為死刑或無期徒刑之重典，法重情輕，堪予憫恕，爰依刑法第五十九條之規定就附表所示各罪均酌減其刑，並均先加後減之。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、其販賣海洛因數量對社會秩序及購買毒品者身心健康所生危害之程度，及其高職畢業之智識程度（見警詢筆錄），暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
(二)沒收部分：
1.按依毒品危害防制條例第十九條第一項：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院九十三年台上字第二六七○號判決意旨參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。查被告販賣毒品海洛因予證人許德賢、李家成、乙○○等人時聯絡所用之0000000000號手機（不含門號卡；該門號卡不予沒收之理由詳後述）一支，係被告所有供其本件販賣毒品犯罪所用之物，又被告如附表編號一至八所示各次販賣海洛因之所得（此部分合計金額七千五百元；至附表編號九部分，因證人乙○○迄未給付價金予被告，故被告此部分犯行尚無犯罪所得，併予敘明），則係被告販賣毒品所得之財物，上述各節業據被告於警詢、本院審理中供明在卷，是上開手機、金錢雖均未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，其中手機部分應追徵其價額，另金錢部分應以其財產抵償之。又扣案之分裝袋一百一十個，則係被告所有供本案販賣毒品犯罪預備之物，亦據被告於本院審理中供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。
2.至扣案0000000000號行動電話門號卡一枚，固係被告販賣毒品時撥打行動電話聯絡所用之物，但依據中華電信公司行動電話業務服務契約條款第十八條約定：「本業務終端設備（手機及用戶識別卡〔即門號卡〕）由乙方〔指申請用戶〕自行管理使用，如交由他人使用者，乙方仍應負責繳付該費用。」足知該門號卡仍屬電信公司所有，並非被告所有之物，爰不予宣告沒收。另扣案之第一級毒品海洛因海洛因一包（淨重零點二公克，驗餘淨重零點一一公克）、海洛因殘渣袋二只、包裝飾品之紙製分裝袋三十八個、酒精燈一個、安非他命吸食器一組及門號0000000000號行動電話門號卡一枚，係被告所施用之毒品、殘渣袋、施用第二級毒品安非他命時所用之物，或係被告包裝飾品、撥打行動電話聯絡所用之物，亦據被告於本院警詢、審理中供明在卷，亦查無其他證據足以證明上開毒品等物件與本案被告販賣海洛因犯行有何關聯，應認與本案無涉，自不於本案併予宣告沒收銷燬及宣告沒收，附此敘明。
四、不另為無罪之諭知
(一)公訴意旨另以：被告甲○○於九十五年八月間起至九十六年三月十七日止，除於附表所示時地販賣海洛因予許德賢、李家成、乙○○外，另有多次販賣海洛因予許德賢、李家成、乙○○之行為，因認此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。經查：本件證人許德賢、李家成於警詢、偵查中及證人乙○○固於警詢及本院審理中固證述被告另有附表所示販賣海洛因犯行以外販賣海洛因之情形，但觀之證人許德賢、李家成、乙○○上開證述內容，渠等均未證述被告販賣海洛因之明確時間、地點及價金數額，均僅陳述自九十五年十月間起開始向被告購買海洛因等語（見證人李家成、乙○○警詢筆錄、證人許德賢之偵查筆錄），已與被告警詢、審理中供述其販賣海洛因之時間不合，且上開時間並未經警當場查獲被告、上開證人、被告販賣之毒品、帳冊或工具，亦未經警進行監聽購買毒品之經過，則上開證人此部分之證述尚難確信為真實；況依毒品危害防制條例第十七條之規定，施用毒品者供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則渠等指證之真實性猶有疑慮，故施用毒品者之指證，其真實性並無其他必要證據加以補強前，自不能專憑證人許德賢、李家成、乙○○此部分之證言，即遽認被告於九十五年八月間起至九十六年三月十七日止，除於附表所示時地販賣海洛因予許德賢、李家成、乙○○外，另有多次販賣海洛因予許德賢、李家成、乙○○之犯行。此外，復查無其他積極證據證明被告涉犯公訴人所指上開犯行，揆諸首開法條，本應為無罪之諭知，惟因檢察官認被告此部分行為與前述販賣第一級毒品海洛因犯行部分有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官鄭潔如到庭執行職務。
中華民國96年11月29日
刑事第十六庭審判長法官白光華
法官曾淑娟法官楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官陳春銘中華民國96年11月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬─────┬────────┬────┬──────────┐│編號│購買者│時間│地點│販賣海洛│主文│││之姓名│││因之價金│││││││（新臺幣│││││││）及數量││├──┼───┼─────┼────────┼────┼──────────┤│一│許德賢│96年1月25│臺北縣蘆洲市民生│一千元、│甲○○販賣第一級毒品││││上午10時24│街五十四號六樓對│約零點一│，累犯，處有期徒刑拾││││分許│面之全家便利商店│公克之海│伍年貳月。未扣案之門││││││洛因。│號000000000│││││││七號手機壹支、犯罪所│││││││得財物新臺幣壹仟元均│││││││沒收；如全部或一部不│││││││能沒收時，其中手機部│││││││分，追徵其價額，另新│││││││臺幣壹仟元部分，以其│││││││財產抵償之；及扣案之│││││││分裝袋壹佰拾個沒收。│├──┼───┼─────┼────────┼────┼──────────┤│二│許德賢│96年2月10│同上│一千元、│甲○○販賣第一級毒品││││日下午7時││約零點零│，累犯，處有期徒刑拾││││39分許││五公克之│伍年貳月。未扣案之門││││││海洛因。│號000000000│││││││七號手機壹支、犯罪所│││││││得財物新臺幣壹仟元均│││││││沒收；如全部或一部不│││││││能沒收時，其中手機部│││││││分，追徵其價額，另新│││││││臺幣壹仟元部分，以其│││││││財產抵償之；及扣案之│││││││分裝袋壹佰拾個沒收。│├──┼───┼─────┼────────┼────┼──────────┤│三│許德賢│96年2月12│同上│一千元、│甲○○販賣第一級毒品││││日下午8時││約零點一│，累犯，處有期徒刑拾││││28分許││公克之海│伍年貳月。未扣案之門││││││洛因。│號000000000│││││││七號手機壹支、犯罪所│││││││得財物新臺幣壹仟元均│││││││沒收；如全部或一部不│││││││能沒收時，其中手機部│││││││分，追徵其價額，另新│││││││臺幣壹仟元部分，以其│││││││財產抵償之；及扣案之│││││││分裝袋壹佰拾個沒收。│├──┼───┼─────┼────────┼────┼──────────┤│四│許德賢│96年2月24│同上│一千元、│甲○○販賣第一級毒品││││日下午7時││約零點一│，累犯，處有期徒刑拾││││14分許││公克之海│伍年貳月。未扣案之門││││││洛因。│號000000000│││││││七號手機壹支、犯罪所│││││││得財物新臺幣壹仟元均│││││││沒收；如全部或一部不│││││││能沒收時，其中手機部│││││││分，追徵其價額，另新│││││││臺幣壹仟元部分，以其│││││││財產抵償之；及扣案之│││││││分裝袋壹佰拾個沒收。│├──┼───┼─────┼────────┼────┼──────────┤│五│李家成│96年2月10│同上│一千元、│甲○○販賣第一級毒品││││下午5時28││約零點一│，累犯，處有期徒刑拾││││分許││公克之海│伍年貳月。未扣案之門││││││洛因。│號000000000│││││││七號手機壹支、犯罪所│││││││得財物新臺幣壹仟元均│││││││沒收；如全部或一部不│││││││能沒收時，其中手機部│││││││分，追徵其價額，另新│││││││臺幣壹仟元部分，以其│││││││財產抵償之；及扣案之│││││││分裝袋壹佰拾個沒收。│├──┼───┼─────┼────────┼────┼──────────┤│六│李家成│96年2月15│同上│五百元、│甲○○販賣第一級毒品││││日下午9時││約零點零│，累犯，處有期徒刑拾││││26分許││五公克之│伍年貳月。未扣案之門││││││海洛因。│號000000000│││││││七號手機壹支、犯罪所│││││││得財物新臺幣伍佰元均│││││││沒收；如全部或一部不│││││││能沒收時，其中手機部│││││││分，追徵其價額，另新│││││││臺幣伍佰元部分，以其│││││││財產抵償之；及扣案之│││││││分裝袋壹佰拾個沒收。│├──┼───┼─────┼────────┼────┼──────────┤│七│李家成│96年2月19│同上│一千元、│甲○○販賣第一級毒品││││日凌晨0時││約零點一│，累犯，處有期徒刑拾││││28分許││公克之海│伍年貳月。未扣案之門││││││洛因。│號000000000│││││││七號手機壹支、犯罪所│││││││得財物新臺幣壹仟元均│││││││沒收；如全部或一部不│││││││能沒收時，其中手機部│││││││分，追徵其價額，另新│││││││臺幣壹仟元部分，以其│││││││財產抵償之；及扣案之│││││││分裝袋壹佰拾個沒收。│├──┼───┼─────┼────────┼────┼──────────┤│八│李家成│96年2月19│同上│一千元、│甲○○販賣第一級毒品││││日上午12時││約零點一│，累犯，處有期徒刑拾││││30分許││公克之海│伍年貳月。未扣案之門││││││洛因。│號000000000│││││││七號手機壹支、犯罪所│││││││得財物新臺幣壹仟元均│││││││沒收；如全部或一部不│││││││能沒收時，其中手機部│││││││分，追徵其價額，另新│││││││臺幣壹仟元部分，以其│││││││財產抵償之；及扣案之│││││││分裝袋壹佰拾個沒收。│├──┼───┼─────┼────────┼────┼──────────┤│九│乙○○│96年2月11│同上│一千五百│甲○○販賣第一級毒品││││日下午7時││元、約零│，累犯，處有期徒刑拾││││50分許││點一五公│伍年貳月。未扣案之門││││││克之海洛│號000000000││││││因。│七號手機壹支沒收；其│││││││中手機部分如全部或一│││││││部不能沒收時，追徵其│││││││價額；及扣案之分裝袋│││││││壹佰拾個沒收。│└──┴───┴─────┴────────┴────┴──────────┘