裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第1181號民事判決
裁判日期：民國104年04月14日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣高等法院民事判決103年度上易字第1181號上訴人鼎璿營造工程有限公司法定代理人 陳宏洲 訴訟代理人 許永昌 律師複代理人 張冠雄 被上訴人雄凱油漆工程有限公司法定代理人 陳聯凱 訴訟代理人 陳鄭權 律師複代理人 何豐行 律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國103年8月15日臺灣桃園地方法院100年度訴字第2001號第一審判決提起上訴，本院於104年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於：㈠本訴部分駁回上訴人下列第二項之訴部分。㈡反訴部分命上訴人給付被上訴人新臺幣叁拾肆萬陸仟肆佰元本息部分。㈢訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，關於㈠本訴部分：被上訴人應給付上訴人新臺幣陸拾伍萬叁仟壹佰元及自民國101年1月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。關於㈡反訴部分：被上訴人在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，關於本訴部分，由被上訴人負擔百分之九十六，餘由上訴人負擔；關於反訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、上訴人主張：伊承攬業主新北市三重區公所（下稱三重區公所）之「三重市興華集會所外牆改造工程」，將其中「外牆仿岩漆噴塗工程」（下稱系爭工程）交由被上訴人承攬施作，兩造於民國100年7月間就系爭工程簽訂契約（下稱系爭契約），約定被上訴人應於100年7月6日進場施工、100年7月10日完工，總工程款為新臺幣（下同）504,000元，實作實算，伊已支付訂金144,000元。詎被上訴人於100年7月12日退場，且因外牆仿岩漆膜厚度過薄、仿岩漆呈現粒料分離現象、多處含水膨脹、嚴重剝落等諸多瑕疵致未能驗收通過。伊於100年8月17日、8月25日限期催告被上訴人需提出施工品質改善計畫書，並交付經業主簽名認可之外牆仿岩漆樣本，均未獲置理，故伊於100年9月27日解除系爭契約，被上訴人應將已收之訂金144,000元返還。又被上訴人經催告後仍不修補，伊惟恐業主扣款，遂委請訴外人旺福工程有限公司（下稱旺福公司）重新搭建鋼管鷹架花費計157,584元、融昱企業有限公司（下稱融昱公司）修補仿岩漆噴塗瑕疵花費計344,292元、友壯實業有限公司（下稱友壯公司）重新施作修補鈦金字工程花費計4,200元（合計506,076元)，依民法第495條之規定，應由被上訴人賠償之。另因系爭工程修補致工程遲延20日，依系爭契約第14條約定，被上訴人應賠償懲罰性違約金計30,240元。爰依民法第179條、第495條、第502條、第503條規定及系爭契約第14條之約定，請求被上訴人給付訂金144,000元、修補瑕疵費用506,076元、遲延違約金30,240元（合計680,316元）等情，並聲明請求：㈠被上訴人應給付伊680,316元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊屢次要求上訴人提供業主之施工規範、施工標準，惟上訴人未提供，且上訴人、業主及監造單位會勘時未通知伊到場表示意見，伊無從知悉何處施工具有瑕疵。
伊係依自行提出予上訴人之仿岩漆噴塗工事規範施工，即已依約履行。至於上訴人主張系爭工程有粒料分離、破損、膨脹及細小龜裂等瑕疵，此均係因上訴人提供之水泥牆面施作不平整緣故，因外牆仿岩漆噴塗需在外牆泥作粉光平整之情形下方能施工，伊已當場告知上訴人此情形，上訴人卻要求伊披土補縫，然此非伊之專業，亦非約定之施工範圍。另驗收單位認外牆裝修具有破損之部分，非伊施作之瑕疵，該部分係因搭建之鷹架定著於施作之牆面，致使無從噴塗仿岩漆，伊願意於鷹架拆除後將未噴塗之範圍再行修繕，但上訴人拒絕支付剩餘工程款，且拒絕通知初驗時間，致伊無從修繕。又上訴人僅要求伊提出改善計畫書，並未定期催告修補瑕疵，其解約不合法外，更無權請求其自行修補之損害賠償等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、被上訴人主張：伊業於100年7月12日完成工程，依實作實算，總工程款為460,800元，扣除已付訂金144,000元，上訴人應給付工程尾款計316,800元。又伊依系爭契約應施作之範圍僅限於將外牆噴塗仿岩漆，上訴人卻要求另施作防水黑漆花費計9,600元及將一、二樓磁磚接合整平花費計20,000元，自應給付此部分追加工程款。退步言，倘上訴人否認有追加工程，因上訴人受有上開施工之利益，致伊受有計29,600元損害，亦應返還不當得利。爰依系爭契約及民法179條之規定，請求上訴人給付工程尾款316,800元、追加工程款29,600元，共計346,400元等語。並聲明：㈠上訴人應給付伊346,400元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭工程未經驗收且具有瑕疵，系爭契約亦已解除，被上訴人請求工程尾款並無理由。又施作防水黑漆，及將一、二樓磁磚接合整平之部分，均係原工程中「導水溝槽放樣貼線」之範圍，並非追加工程，伊未受有不當得利等語資為抗辯。並聲明：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、原審就本訴及反訴部分，均為上訴人敗訴之判決，即判決本訴部分：上訴人之本訴及假執行之聲請均駁回。反訴部分：
㈠上訴人應給付被上訴人346,400元，及自101年1月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡上開部分被上訴人得假執行，及上訴人如以346,400元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
上訴人就本訴、反訴部分均聲明不服，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人680,316元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢被上訴人在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
肆、兩造不爭執事項：
一、上訴人承攬業主新北市三重市公所「三重市興華集會所外牆改造工程」，將其中「外牆仿岩漆噴塗工程」交由被上訴人承攬施作，兩造於100年7月間就系爭工程訂立契約，約定被上訴人應於100年7月6日進場施工、100年7月10日完工，總工程款為504,000元，施工預抓數量800平方公尺，單價600元，實作實算，上訴人已支付訂金144,000元（契約書、上訴人之廠商採購單、付款申請書、訂金之支票及統一發票見原審卷一8至16頁）。嗣經實作實算為768平方公尺，單價600元，工程款應為460,800元，扣除已付之訂金144,000元後，尚餘工程款316,800元未支付。
二、被上訴人於100年7月12日完成系爭工程（見原審卷一4頁）。
三、上訴人於100年8月17日發函向被上訴人表示系爭工程施工品質未達公共工程施工規範及相關技術成規之標準，並催告被上訴人應於文到7日內提送品質改善相關計畫，逾期上訴人將另委由其他廠商改善等語；嗣於100年8月25日發函催告被上訴人於會同查核後3日內提送工程改善計畫書及相關文件等語；再於100年9月27日發函向被上訴人表示因被上訴人之施工品質瑕疵而造成上訴人之損失，將依系爭契約第13至15條約定解除契約。被上訴人則分別於100年8月19日、100年8月26日、100年9月28日收受上開函文（上訴人100年8月17日鼎字第00000000000號函、100年8月25日鼎字第0000000000號函、100年9月27日鼎字第00000000000號函及各該收件回執見原審卷一18至23頁）。
四、被上訴人於100年8月19日發函向上訴人表示工程遲延及施工品質瑕疵不可歸責予被上訴人，惟如上訴人撥付工程餘款之60％時，被上訴人可全面再施作一度仿岩漆一度面漆金油；及於100年9月27日發函向上訴人表示尚未收到工程餘款，上訴人指摘被上訴人違約實屬不公平等語，上訴人均已收受該函文（被上訴人100年8月19日雄字第0000000000000號函、100年9月27日雄字第0000000000000號函見原審卷一49至50頁）。
五、三重區公所於100年9月26日發函予上訴人催告其改善「外牆工法、材料與契約不符」之瑕疵，嗣於101年3月26日以新北重工字第0000000000號函覆原審謂：施作之外牆裝修為石頭漆與工程契約約定之仿岩漆不相符、顏色色調不相同、施工品質有粒料分離、破損、膨脹及細小龜裂等情（見原審卷一57至58頁、77頁）。
六、被上訴人施作防水黑漆花費計9,600元、施作一、二樓磁磚接合整平花費計20,000元（見原審卷三6頁）。
伍、兩造之爭點厥為：甲、本訴部分：㈠被上訴人所施作之外牆仿岩噴漆，其施工品質是否具有瑕疵？是否具可歸責事由？㈡系爭契約是否經上訴人合法解除？㈢上訴人請求返還訂金及損害賠償，是否有理由？乙、反訴部分：㈠被上訴人請求上訴人給付工程尾款計316,800元有無理由？㈡被上訴人依系爭契約及不當得利規定，請求上訴人給付施作「防水黑漆9,600元」、「一、二樓磁磚接合整平20,000元」有無理由？
陸、本院得心證之理由：
一、本訴部分：㈠按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補
之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」、「承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。」，民法第493條、第494條、第495條分別定有明文。
㈡上訴人主張被上訴人所作之外牆仿岩噴漆，不符合契約約定
之品質，具有瑕疵等情，惟為被上訴人所否認，其辯稱：系爭工程之瑕疵係因上訴人提供之外牆泥作部分不平整，且未充分乾燥，即要求其趕工噴塗仿岩漆所致，伊無可歸責事由云云。經查：
1.上訴人與三重區公所就「興華市民集會堂增建二樓工程」所簽訂之工程契約中，其中第19項為「外牆1：2防水水泥粉光抹仿石漆」工項，而據證人 梅曉飛 （即負責監造之建築師）到院證稱：此一工項即指廠商須施作1：2，指水泥與砂之比例為1：2，再添加防水劑，混合後塗抹在牆上可當作防水層，表面還要平整，叫作粉光，然後再抹上仿石漆，才算完成這個工程等語，有該證人筆錄及其提出之工程結算明細表可參（見本院卷55頁背面、61頁）。
2.上訴人就上開工項與被上訴人簽訂系爭契約，此觀之被上訴人報價單上「工項」包含「一度防水彈性底漆」，一平方公尺單價為20元、「二度仿岩漆噴塗2mm」，一平方公尺單價為450元、「二度耐候金油」，一平方公尺單價為
130、「溝槽線」一公尺單價為160元等情（該報價單見原審卷一12頁），上訴人之採購單亦為同樣之記載（採購單見原審卷一14頁），而一般施工時會先塗上一層底漆，二度才是仿岩漆噴塗，一平方公尺20元之價格與批土之價格差不多。牆壁不平整地方一般是用彈性水泥去作，批土只一般稱呼等情，亦據證人梅曉飛說明在卷（見本院卷56頁背面、正面），是據兩造所簽訂之系爭契約，被上訴人施工範圍應包含將牆面不平整之處，以防水彈性底漆予以整平，再以仿岩漆噴塗，之後以耐候金油噴塗，使之較不受天候影響，至為明確。
3.再參諸上訴人所提出之行政院公共工程委員會（下稱公程會）建置之公共工程技術資料庫第09911章VI.O仿石質複層塗料，亦明確揭示準備工作為「3.1.1受漆面須完全乾燥，用含水率測濕計偵測，含水率應在[10％]以下。」、「3.1.2受漆面如有油漬、灰塵污物、模板屑等雜物，須先行去除。」、「3.1.3受漆面如有浮屑、蜂窩等不平整現象，應先修補平整。」，及其「施工要求」，更細分為「3.2.1底漆噴塗」：⑴底漆須噴塗二遍以上，使能均勻遮蔽完全看不到受漆面顏色為準，並有24小時以上之乾燥時間。⑵底漆用量為[0.3kg/㎡]以上。「3.2.2貼溝縫膠帶」、「3.2.3中層漆噴塗」、「3.2.4面漆噴塗」等工續（見本院卷49頁）。是仿石質複層塗料施工之準備工作本即包含外牆牆面之平整甚明。被上訴人抗辯外牆平整部分屬於泥作部分，非其施工範圍云云，核與前揭公程會所訂之施工規範不符合，尚難採信。
4.另業主即三重區公所於被上訴人施工後，曾派承辦人員至現場查看，發現系爭工程所施作之外牆裝修為石頭漆，與工程契約約定之仿石漆不相符。該三重區公所承辦人員於該外牆裝修工項施作完成後，即口頭告知監造單位及承商施作錯誤，請其提出改正方案，且三重區公所於辦理系爭工程初驗時，已列出此工項之缺失。又當時外牆裝修完成牆面之顏色與三重區公所選擇之顏色色調亦不相同，施工品質有粒料分離、破損、膨脹及細小龜裂等情，此有三重區公所101年3月26日新北重工字第0000000000號函可稽（見原審卷一77頁正、背面、本院卷19至20頁）。另證人 李麗觀 （即三重區公所承辦人員）亦結證稱：「（本件是三重區公所興華集會堂2樓增建工程，外牆有作仿石漆工程，有無剝落再修補情形？）工程外牆裝修完成時，我去現場看，我發現有粒料分離、破損、膨脹、細小龜裂的情形。」、「（提示原審卷一第194照片頁，是否如此？）對。因為當時已經快接近完工，如果請他們改善他們會來不及，所以當成列入初驗的缺失改善，我有跟廠商鼎璿公司反應，鼎璿公司應提出改善計劃書給監造再交由我們來備查，改善計畫很慢才提出來，契約規定改善期日只有14日，本件因為外牆施工受天候影響，所以我給他1個月的改善期，但是鼎璿公司超過我們給他改善期限，逾期改善完成，此部分逾期是26日，我們扣了新台幣1,268,295元，初驗缺失還有其他的項目，我們的逾期罰款是一日按照總工程款千分之三罰款，因為這項改善逾期所以我們不用去討論其他的項目，也有扣了這筆款。」、「（上證一號函的說明三，這個錯誤是指什麼？）我早在民國八十幾年時曾經有做過一個景觀工程就是用石頭漆，後來我在民國九十八年時又做過一個游泳池外牆的拉皮工程，是用仿石漆，所以我知道石頭漆與仿石漆是完全不一樣的東西，仿石漆是細滑面，石頭漆是比較一粒一粒的比較粗糙面。我一看外牆就認為它是石頭漆，施工品質瑕疵很大，所以當場我就通知改善，後來改善時就用了仿石漆，至於二者的價差我就不清楚了。」、「（上證一號函說明三，有無講說色調不相同？）有的，我們有跟他們說當初選的顏色不是這樣子，後來改善之後就有達到當地里長所要的顏色。」等語甚詳（見本院卷68頁背面至69頁），查證人李麗觀為依法行政之公務人員，與兩造間均無利害關係，自無蓄意偏頗不利於任何一造之必要，是其所為之證詞，應屬客觀可信。故被上訴人所完成之外牆，除施工品質有粒料分離、破損、膨脹及細小龜裂等瑕疵外，其噴上之色澤亦與業主三重區公所選定之顏色不符，甚至並非約定之仿岩噴漆。被上訴人辯稱所施作之外牆工程符合約定之品質，並無瑕疵云云，殊非可採。
5.被上訴人辯稱施工時曾向上訴人反應泥作未乾燥，希望延遲進場，惟上訴人為求趕工，仍要求被上訴人按期施作，以致造成瑕疵云云，無非舉證人 林珊如 （即被上訴人之執行副總）證言為據（見原審卷一218至219頁背面），惟查，依前揭公共工程技術資料庫，關於「仿石質複層塗料」之準備工作本即需注意受漆面須完全乾燥，用含水率測濕計偵測，含水率應在[10％]以下、受漆面如有油漬、灰塵污物、模板屑等雜物，須先行去除、如有浮屑、蜂窩等不平整現象，應先修補平整、且其施工要求，需噴塗防水底漆，對於底漆須噴塗二遍以上，使能均勻遮蔽完全看不到受漆面顏色為準，並有24小時以上之乾燥時間等情，業如前述，被上訴人既為仿岩噴漆之專業施工廠商，對於上開施工準備工作及施工程序，實難諉為不知。退而言之，承攬契約本即重視工作之結果，而非工作之行為，縱使被上訴人要求延期進場施工，遭到上訴人拒絕，仍要求按期施工一節為真，亦難以證明上訴人僅要求被上訴人按期進場施工，而放棄對於施工品質之要求，被上訴人自不能以其要求延遲進場遭到上訴人拒絕為由，即藉詞推諉其依承攬契約之契約目的，需提出符合契約約定工作結果之給付義務，是被上訴人此項辯解，尚非可採。
6.被上訴人辯稱：上訴人在被上訴人於100年7月12日完成工作之後，自行將現場鷹架拆除，足證系爭工程斯時已經上訴人驗收通過云云（見原審卷三176頁背面），上訴人則否認有驗收程序。然檢視系爭契約之內容，其中未有上訴人將現場鷹架拆除即視同完成驗收之雙字片語，尚難以上訴人將現場鷹架拆除一節，即推論上訴人已完成驗收手續。是被上訴人此之抗辯，殊非足取。
7.被上訴人復辯稱：上訴人未提出設計圖予被上訴人，而被上訴人係依自己提出，經過上訴人審核通過之仿石漆噴塗工事規範施作，即「㈠素地判別：RC水泥面須粉光＋防水漆一度、㈡石頭材噴漆：一度噴0.5mm×3度、㈢導水溝條：線溝貼附、㈣罩面金油：滾塗或噴塗一度」，未有違約情事云云（見原審卷三178頁背面)，惟承攬契約著重一定工作之「完成」（即工作結果），而非工作之「行為」，前已敘明，是縱使被上訴人依自己提出之施工程序實作，如工作之結果未符合承攬契約之約定時，仍無法認定已依契約提出給付。系爭工程在被上訴人施作完成後，經三重區公所人員到現場查看後，除施工品質有粒料分離、破損、膨脹及細小龜裂等瑕疵外，其噴上之色澤亦與業主三重區公所選定之顏色不符，甚至並非約定之仿岩噴漆，業如前述，是被上訴人辯稱依上訴人審核之工事規範施作，對於瑕疵無可歸責事由云云，委無可採。
8.被上訴人再舉證人 嚴地進 、 陶宇鼎 、林珊如之證言，欲證明其進場施作時，牆面皆已粉光完畢，其承包之工程範圍不含牆面粉光，無須花費工時、費用以室內批土將牆面整平云云（見原審卷三179頁背面至182頁），然查，姑且不論被上訴人是否依約應將該外牆之牆面平整，至少觀之兩造簽訂之系爭契約內容，被上訴人契約義務包含以防水彈性底漆噴塗，再噴上仿岩漆，最後塗上耐候金油（見原審卷一12頁），對於所完成之工作成果，除須為仿岩漆、色澤符合約定外，亦不應有粒料分離、破損、膨脹及細小龜裂等瑕疵，對於所噴上之塗料如何克服既存之障礙（例如外牆未能完成乾燥、不平整等等），如何能與外牆密合，不會產生外觀破損及龜裂等瑕疵，本即屬於被上訴人施工之專業技術範圍。詎系爭工程施作完成後，明顯具有上開瑕疵，被上訴人徒以外牆不平整及上訴人喝令趕工為由，對於既存外牆噴塗漆料，即欲脫免契約責任，自非可取。
9.從而，上訴人主張被上訴人所施作之外牆不符合契約約定，其施工品質存有瑕疵，被上訴人具有可歸責事由一節，洵屬可取。
㈢上訴人主張系爭工程有粒料分離、破損、膨脹及細小龜裂等
瑕疵，其於100年8月17日發函催告被上訴人應於文到7日內提送品質改善相關計畫，逾期上訴人將另委由其他廠商改善等語；嗣於100年8月25日發函催告被上訴人於會同查核後3日內提送工程改善計畫書及相關文件等語；再於100年9月27日發函向被上訴人表示因被上訴人之施工品質瑕疵而造成上訴人之損失，將依系爭契約第13至15條約定請求損害賠償及解除契約等情，被上訴人則分別於100年8月19日、100年8月26日、100年9月28日收受上開函文，是各該函文之意思表示已達到被上訴人而生效力（上訴人100年8月17日鼎字第00000000000號函、100年8月25日鼎字第0000000000號函、100年9月27日鼎字第00000000000號函及各該收件回執見原審卷一18至23頁），是兩造間之承攬契約業於100年9月28日解除。
㈣上訴人請求返還訂金及損害賠償部分：
1.兩造間之承攬契約因被上訴人所施作之工程品質具有瑕疵及可歸責事由，經上訴人解除契約在案，已如前述，則被上訴人前受領之訂金144,000元，已失法律上原因，致上訴人受有損害，構成不當得利，故上訴人依民法第179條之規定，請求被上訴人返還144,000元，於法有據。
2.上訴人主張因被上訴人遲未修繕，其另行委請訴外人旺福公司重新搭建鋼管鷹架花費計157,584元、融昱公司修補仿岩漆噴塗瑕疵花費計344,292元、友壯公司重新施作修補鈦金字工程花費計4,200元，共支出506,076元等情（計算式：157,584＋344,292＋4,200＝506,076），業據其提出廠商採購單、請款單、修款申請書、支票及統一發票等為證（見原審卷一24至30頁、缺失照片見本院卷21至28頁），復有證人即旺福公司會計 劉立瑩 、融昱公司負責人周鈴筑、融昱公司工務經理 許國楨 、友壯公司工務經理呂瑞昌等具結證稱確有施作上開修補工程及領取上開費用明確（見原審卷三129頁背面至131、150至152頁），堪信上訴人此部分主張屬實。故上訴人依民法第495條第1項之規定，請求被上訴人賠償損害，為有理由。
3.上訴人再主張被上訴人經催告後仍不修補瑕疵，由上訴人另委請訴外人修補致工程遲延20日，依系爭契約第14條：
「乙方（雄凱公司）未能於規定期限內完工，每逾期一天扣除工程總價千分之3，作為懲罰金並由工程款中扣抵之。」（見原審卷一11頁）之約定，請求被上訴人應賠償懲罰性違約金30,240元（計算式：504,000×0.003×20=30,240）等情，被上訴人則否認之，辯稱上訴人所謂遲延20日，係將上訴人與業主三重市公所間工程之遲延日數加諸於被上訴人，並不可採等語。經查，系爭契約約定被上訴人應於100年7月6日進場施工、同年月10日完工，而被上訴人實際於100年7月12日完成系爭工程，為上訴人所不爭執，是被上訴人僅遲延工期2日，依系爭契約第14條之約定，應負遲延工期2日之懲罰性違約金給付義務即3,024元（計算式：504,000×0.003×2=3,024）。上訴人謂其另委請訴外人修補瑕疵致工程遲延20日云云，惟上訴人另行僱工修繕，所支出之修繕費用係屬於上訴人依民法第495條第1項所定之解除契約後，得另請求損害賠償之範疇，此與被上訴人因自己施工實際遲延工期而應依系爭契約第14條之約定負懲罰性違約金給付義務者，尚有不同。故被上訴人依系爭契約第14條之約定，應負遲延工期之懲罰性違約金給付義務者為3,024元。
4.從而，上訴人主張解除契約，依民法第179條請求返還訂金144,000元、依民法第495條第1項之規定請求損害賠償計506,076元及依系爭契約第14條之約定，請求遲延工期之懲罰性違約金3,024元，合計為653,100元（計算式：144,000＋506,076＋3,024＝653,100），為有理由，逾此部分請求，於法無據。
二、反訴部分：㈠關於被上訴人請求工程尾款部分：
因被上訴人施工品質有瑕疵，致系爭契約經上訴人合法解除，業如前述，則被上訴人依系爭契約請求尚未支付之工程款316,800元云云，於法無據。
㈡關於被上訴人請求另施作「防水黑漆」9,600元、「一、二樓磁磚接合整平」20,000元費用之部分：
1.被上訴人主張因前手施作之水泥泥作上下切面不平整，致其無法依一般工法於系爭建築物之一樓磁磚面與二樓新建牆面交接處貼上黑色溝槽，上訴人乃要求伊將系爭建築物一樓磁磚與二樓水泥泥作交接處，噴塗仿岩漆向下修掉4片磁磚，以此法拉出水平線，再以黑色塗料畫出黑線以代替無法貼合之黑色溝槽，致支出施作防水黑漆花費9,600元、施作一、二樓磁磚接合整平花費2萬元等情，上訴人則辯稱：上開工程均屬於系爭契約之工程範圍，非屬於追加工程等。
2.惟查，系爭契約業經上訴人解除在案，業如前述，上訴人並未保留就上開2工項之契約關係不予解除，故解釋上應認為上訴人係將系爭契約全部予以解除，始符合上訴人之真意。是系爭契約既經全部解除在案，被上訴人請求上訴人再給付此部分工程款，於法不合。又系爭契約係因為被上訴人之施工品質有瑕疵，經催告修繕仍未為之，致上訴人解除契約，另自行僱工修繕瑕疵，其所支出之各項修繕費用遠高於系爭工程原本之工程款，是難認針對上開2個工項之完成，對上訴人而言，具有實益，換言之，並無證據證明該2個工項之完成，對於上訴人構成利益，被上訴人依民法第179條不當得利之規定，請求上訴人返還29,600元云云，於法無據。
柒、綜上所述，本訴部分：上訴人解除系爭契約，依民法第179條規定請求返還訂金144,000元、依民法第495條第1項之規定請求損害賠償計506,076元及依系爭契約第14條之約定，請求遲延工期之懲罰性違約金3,024元，合計為653,100元，及自101年1月6日（即起訴狀繕本送達之翌日，起訴狀繕本於101年1月5日送達，送達回執見原審卷一36頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，其逾此部分之請求，不應准許。反訴部分，被上訴人依系爭契約及民法第179條之規定，請求上訴人給付未支付之工程款316,800元及施作「防水黑漆」、「一、二樓磁磚接合整平」費用計29,600元部分，為無理由，不應准許。原審就上開應准許之部分，駁回上訴人之本訴請求（即駁回653,100元本息），及就反訴不應准許之部分，判命上訴人如數給付（即命給付346,400元）本息，尚有未合，上訴人提起上訴，指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二項之㈠、㈡所示（關於本訴部分，上訴人勝訴金額未逾150萬元，本院判決後即確定，此部分無庸為准假執行之宣告，原判決駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖與本院不同，結論並無二致，此部分仍應予維持，併予敘明）。至於原審就本訴不應准許之部分，駁回上訴人之請求【即駁回上訴人遲延工期18日懲罰性違約金計27,216元本息（30,240－3,024＝27,216）】及此部分假執行之聲請，並無不合，上訴人就此部分指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
玖、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國104年4月14日
民事第一庭
審判長法官王聖惠
法官傅中樂法官呂淑玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國104年4月14日
書記官秦湘羽