裁判字號：臺灣士林地方法院89年訴更一字第2號民事判決
裁判日期：民國89年11月16日
裁判案由：返還價金等
臺灣士林地方法院民事判決八十九年度訴更一字第二號
原告甲○○訴訟代理人 蘇友辰 律師被告關平建設股份有限公司設台北市○○區○○○路○段○○○號十法定代理人丙○○住台北市○○區○○○路○段○○○號十一樓訴訟代理人乙○○住台北市○○○路○段○○○號十樓右當事人間返還價金等事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣捌拾壹萬伍仟柒佰伍拾肆元，其中新台幣捌拾萬柒仟參佰肆拾陸元部分，自民國八十八年二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾捌萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前就本判決第一項以新台幣捌拾壹萬伍仟柒佰伍拾肆元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣壹佰捌拾玖萬陸仟伍佰肆拾參元，其中壹佰貳拾柒萬柒仟參佰肆拾陸元應自八十八年二月十四日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息；前項判決請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：㈠緣原告於八十一年四月十五日與被告關平建設股份有限公司（以下簡稱關平公司
）簽約承購台北縣○○鎮○○段○○○○號之「關渡大國」工業大樓第F座拾伍樓編號F6房屋及其持分建地壹戶連同編號二○四○A車位壹座。依照合約第六條約定，該大樓之建築工程自開工日起九百個工作天完工，並以取得使用執照日為完工日，如有逾期，每逾一日賣方應按買方已繳付價款之千分之一計算違約金予買方。惟該工程於八十一年八月十二日開工之後，即一再延誤，原告仍按期繳付價金共新台幣（下同）一百二十萬七千三百四十六元，並曾於八十五年十一月二十七日發函要求已逾期違約金折抵應付部分價金，於將來代辦貨款中扣除留存於原告帳戶內，但被告未予置理，此有房屋土地買賣契約書及原告台北二四支郵局存證信函可按。
㈡嗣該被告於八十六年七月十一日通知原告謂工程已完竣，要求備付貸款及過戶相
關文件，原告亦於同年七月十八日連同國民身份證，戶口名簿、印鑑證明隨函檢覆，並於函內主張該公司逾期完工累計有五七一日，每日違約金一、二○七元計算，違約金為六八九、一九七元，扣抵之後所需貸款金額應減為一、七七○、○○○元，該公司仍未予理會，此有被告淡水二支郵局及原告台北24支郵局存證信函足稽。
㈢殊料，該被告於八十七年十一月七日發函通知，以原告未依約繳款，已構成違約
，表明解除契約，並沒收已繳價金充作為懲罰性違約金，前開房地由該公司收回自行處理，原告認為有違誠信原則，拒絕接受，特委請蘇友辰律師於同年十二月三十日覆函提出異議，並重申該公司違約在前，解約不合法。但為免興訟，如該公司同意抵扣到目前為止逾期九八七天應付違約金一百一十九萬一千三百八十九元，則餘款一百二十六萬八千六百十一元部分本人願意如數繳付，該公司並應負責將買賣房地移轉過戶及交付本人所有，否則該公司應負債務不履行及損害賠償責任等情，唯被告仍一意孤行，於八十八年一月二十二日以淡水二支郵局第十五號存證信函通知解除契約。由於被告違約在前，且契約之存在對原告已無實益，原告乃再委請蘇友辰律師於同年二月十日通知被告解除契約，並要求退還所有已付價款，及賠償一切損害，此有雙方往來之存證信函可據。
㈣按契約解除時，當事人雙方均負回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返
還還之；受領之給付為金錢者，應附加受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條第一、二款定有明文。本件原告自訂約伊始，以迄八十五年十一月二十七日發函時止，已繳付價金一百二十萬七千三百四十六元，被告自應返還，並自八十八年二月十三日催告之翌日起加計法定遲延利息；此外，原告八十一年八月十二日開工後，本應於九百工作天完工，並以取得使用執照為完工日，其間共計一千七百九十三日，扣除工期九百日及例假日三百二十二日，共計逾期五百七十一日，依照合約規定，每日違約金一千二百零七元，共計應付違約金六十八萬九千一百九十七元，連同前開應返還價金合計為一百八十九萬六千五百四十三元，應一併給付，用資補償。
㈤原告與被告簽約承購系爭「關渡大國」房地之後，直到被告通知辦理房地抵押貸
款之前，均已依按期繳納應付價金，其中房地部分為新台幣七十萬一千元，車位部分三十五萬元，室內隔間工程費十五萬四千元、變更設計費二千三百四十六元，合計為一百二十萬七千三百四十六元，其證明方法有：
⒈房屋土地部分」關渡大國繳款明細表、被告公司開具之85.10.23統一發票二張
（見原證九、十，發票內載第64、65、66、67期房屋及土地款，第67期即前開明細表所載「使用執照申請」項別，至於第68期「使用執照領取」、69期「水電接通完成」即未再通知繳款）。
⒉車位部分」車位繳款明細、被告公司開具統一發票兩張（見原證十一、十二，發票內載第55期款）。
⒊室內隔間及變更設計部分」付款明細表、頌林營造股份有限公司公司（下稱頌林公司）出具統一發票兩張、存款憑條及估價單各乙張。
㈥被告主張原告第六十八、六十九期房地款經通知未繳納，然原告並未接獲該項繳
款通知，如有應請其舉證。況被告於八十六年七月十一日以淡水二支局第九十三號存證信函通知原告謂「工程已完竣」，要求備付貸款及過戶相關文件之前，原告均按期繳付房地款，此為被告所不爭之事實。且原告於同年七月十八日依照被告上開通知檢具相關文件並同時要求以其逾期完工累計違約金抵付部分價金時，被告並無任何異詞。迨至八十七年十一月七日始以原告未依約繳款通知解除契約，並沒收已繳價金。事實上，該函所稱‥經本公司「催告多次仍未依約繳款嚴重違約」等情，被告並舉證以實其說，而該函所指「自第『』期工程款起未蒙台端給付本公司」云云，亦未敘明其期數？揆之上述，被告違約在前，原告並無依約不繳款之情形，其片面解約顯然不合法。由於被告逾期完工已久，且又藉故解除契約，原告對該遲延後之給付已無法達到原購買之目的（原因之一是服務地點已經變更）故依民法第二百五十九條第一款規定，請求返還已繳付之價款，並依房屋土地買賣契約第六條約定，每逾一日按已繳付價款之千分之一計算五七一日之違約金六十八萬九千一百九十七元（見起訴狀原證四八十六年七月十八日存證信函附表計算書）。
㈦有關開工日期起算問題：
⒈本件兩造所簽訂之「房屋土地買賣契約書」並未約定開工日期，但有關買賣價
金第三條第二項約定‧‧‧「甲方（即原告）應按附件一『繳款明細表』於乙方通知繳款期限內，以現金或即期支票按期日數交付，不得藉故拖欠」而契約書附件一「開工款」原告經被告通知即於八十一年八月十二日繳納，故其開工日應為八十一年八月十二日前。
⒉被告抗辯其申報開工日為八十一年九月十日，其工作天應自該日起算乙節，既未舉證以實其說，且與上述通知繳納「開工款」日期不符，不足採信。
㈧有關工作天數計算問題：
⒈依照合約書第六條固規定，系爭大樓之建築工程自開工日九○○個工作天完工
，並以取得使用執照日為完工日期，但雙方並未約定工作天數之扣抵計算方法。被告引用實務相關裁判及研討結論資以主張自八十一年九月二十日起至八十六年四月三十日止，共有下雨天四百四十一天，並以證十計算表所列的日子累積雨量均超過○．一公釐以上，故不計入工作天。
⒉惟交通部中央氣象局89.4.12.中象參字第八九○一七五○號說明二已經表明‥
「本局對『雨日』之定義為‧‧一日之總雨量達○．一公釐以上者，即稱該日為雨日，氣象上之雨日係供統計比較之用，而一般工程所稱之下雨天或非工作天，尚需視工程之性質，由工程兩造事先約定多少雨量方能適用」等情可知氣象上的「雨日」與工程上的「下雨天」定義不同，非可以某一特定地區一日之總雨量達○．一公釐及以上者，即直指為工程上的「下雨天」，達到無法施工之程度。
⒊至於被告所引用台北地方法院八十七年度訴字第一三四一號、台灣高等法院八
十七年重上字第三二九號判決案例，既非具有拘束力之判例，且僅是某一特定事件某一審級的不同裁判，因非三審確定判決，固無從確認該審級裁判所持之見解為上級裁判所肯認。何況觀乎上開一、二審裁判對於上揭中央氣象局前函二說明所具陳氣象局「雨日」與工程上「下雨天」之區隔並未予以斟酌論述，理由未盡周延，自不能資為被告有利之認定。
⒋原告主張開工應自八十一年八月十二日起算，截至八十四年四月三十日領得使
用執照日止，前後日曆天為一、七二二天，對其間星期日有二四二天，國定假日有九六日，選舉投票日有六天並不爭執，但就被告抗辯開工日八十一年九月十日起算，且應扣除下雨天四百四十一天及政府命令停工二十三天，實際工作天為八百八十五天尚未逾越約定之九百工作天各節因與事實不符，且其施工期間損及鄰屋發生糾紛被命停工，非不可抗力，屬於可歸責被告之事由，與合約第六條規定不符，不在扣除之列；而四四一天下雨天並非全屬未能施工之氣候，亦不能主張扣除。
⒌從而，被告在一、七二二日曆天，如扣除上述星期日、國定假日、選舉投票日
，實際工作天為一三七八日，既使再扣除下雨天四四一日，仍有九三七日，亦已逾越約定九百工作天，足見被告抗辯未逾期完工給付遲延，不足採信。
㈨有關被告抗辯原告遲延給付期款之反駁陳述。被告雖於八十七年十一月七日以存
證信函通知解除契約，然函內所稱‧‧「台端經本公司催告多次，仍未依約繳款‧‧」云云，並非事實。觀之八十八年一月二十二日發出之存證信函內文亦泛指「自第（空白）期工程款起即未蒙台端給付‧‧」可見被告在解約之前，並未能具體指明原告所積欠的房地期款有若干。矧原告依照被告的通知，於八十六年七月十八日以存證信函檢附貸款所需各項文件，以配合貸款對保及用印事宜，並且表明以被告違約金抵扣價金。被告直至八十七年十一月七日之前，既無任何異詞或反對之表示，原告更無被告所稱「不願配合」之情形。是原告既無給付遲延情形，被告於事隔一年之後，再據以解除契約，顯然不合法，且不發生效力。
㈩本件買賣標的被告陷於給付不能，已構成解約之事由。
⒈本件系爭房地及車位所有權，業經被告於八十八年九月十三日出賣與訴外人何
春花，並於同年十月十一日辦理過戶登記完竣，業經被告自認，並有其提出之建物登記謄本可按（建號○三一八七」○○○，門○○○鎮○○路○○巷○○號十五樓之一）。
⒉被告解除契約既非合法有效，今系爭房地及車位既已為二度出賣，對原告而言
，已陷於客觀給付不能，且可歸責於被告之事由，依民法第二百二十六條、第二百五十六條規定，原告自可據以解除契約，爰以本書狀之送達以代意思表示，被告自應負回復原狀返還價金一百零五萬一千元之義務，並依附表所示自八十一年四月六日起至八十九年十月三十一日止按年息百分之五計算之利息三十七萬九千二百九十八元。另原告就系爭房屋之室內隔間及變更設計工程與訴外人頌林營造股份有限公司訂約委其承攬，共支付工程款十五萬六千三百四十六元，因被告一併將其出賣，造成原告之損害，亦應負責賠償。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：㈠原告請求被告返還價金之數額：原告主張其已繳付給被告之價金為新台幣一百二
十萬七千三百四十六元整，其中房地部分七十萬一千元，車位部分三十五萬元，室內隔間工程費十五萬四千元，變更設計費二千三百四十六元。惟查該室內隔間工程係由訴外人頌林營造有限公司所承攬，故室內隔間工程費十五萬四千元，變更設計費二千三百四十六元亦由原告向訴外人頌林營造有限公司給付，與被告無關，此有原證十三可資為證。故扣除上開款項後，原告已給付之房地及車位價金僅為一百零五萬一千元，超過此數額部分，原告無權要求被告返還，應予駁回。㈡兩造間之房屋土地預定買賣契約書第六條及車位預定買賣契約書第七條適用之約
定：「本大樓之建築工程自開工日起九００個工作天完工，並以取得使用執照日為完工日期」。並依內政部營建署台內營字第六○八五二八號解釋函、司法院司法業務研究會第一期之研討結論第八項及八十一淡建字第一一一四號建造執照所附之建築物勘驗紀錄表等資料，以「申報開工日」即八十一年九月十日為開工日；而以「取得使用執照日」，即八十六淡使字第四七二號使用執照核發日八十六年四月三十日為完工日。故自自八十一年九月十日開工日起至八十四年四月三十日完工日止，計有日曆天一千六百九十三天，依七十三台上三一九六裁判要旨及司法院司法業務研究會第一期之研討結論，扣除其間之星期日二百四十二天、國定假日九十六天、選舉投票日六天、下雨天四百四十一天及依房屋土地預定買賣契約書第六條完工期限之除外情形扣除政府命令停工之二十三天，實際工作天為八百八十五天，尚未逾越約定之九百天，是被告並無逾期完工、給付遲延之事實。
㈢查原告八十五年十一月二十七日信函、八十六年七月十八日信函，認為被告逾期
完工，「要求已逾期違約金折抵應付部分價金」，並無限期完工之催告，且前者工作天僅七九八天，尚未逾期，後者則已如期完工，故其「已逾期違約金折抵應付部分價金」之要求並不合法。又原告八十七年十二月三十日律師信函，旨在對被告之解約函提出異議，並重申被告違約在前，解約不合法。惟被告在前即或有違約事由，自允依法相加催告，乃未為之，卻仍執著於逾期違約金之抵扣上，且被告已合法解約，自無理會之必要。故原告八十八年二月十日委託律師所發之解除買賣契約信函，並未經催告，殊不能逕行解約，且原告遲延給付，被告於八十六年七月十一日催告，並於八十七年十一月七日聲明解約，原告來函解約時，雙方之買賣契約已據被告合法解除，原告無從對不存在之法律關係為解除。
㈣被告取得使照後，多次催請原告給付「使用執照領取」、「水電接通完成」等房
地工程期款，並配合辦理房地及車位銀行貸款、產權過戶事宜，然原告仍堅持在被告未同意逾期違約金抵扣部分銀行貸款前，不願配合。被告多次溝通無效之下，乃於八十六年七月十一日以淡水二支郵局第九三號存證信函催請原告於三日內「親自」且協同保人前來辦理銀貸對保及產權過戶用印事宜，惟原告除以存函寄達部分證件外，仍無「親自且協同保人前來辦理」之作為。被告無奈乃於八十七年十一月七日以淡水二支郵局第七五九號存證信函解除買賣契約，並依買賣契約第十四條規定，沒收原告已繳款項充作懲罰性違約金，且將房地及車位收回自行處理，另為求慎重復於八十八年一月廿二日以淡水二支局第十五號存證信函重申解約及沒收價金之意旨。上述催告及解約之存證信函俱已合法送達原告，原告並將其列為起訴之證物，故雙方之契約已於八十七年十一月七日合法解除，當無疑義。雙方之契約既經合法解除，被告即無給付房、地及車位之義務，自亦無給付不能之情事，故將收回自行處理之房地再行出售，並無不當。
㈤原告解約並未合法且在雙方契約合法解除之後，自無依民法第二百五十九條請求
被告回復原狀返還已給付價金、違約金及利息之權利，且雙方契約既經解除，原告主張可歸責於被告之事由，致客觀給付不能，即不存在，亦無依民法第二百二十六條、第二百五十六條規定之適用至明。
理由
一、原告起訴主張：其於八十一年四月十五日與被告簽約承購台北縣○○鎮○○段○○○○號之「關渡大國」工業大樓第F座拾伍樓編號F6房屋及其持分建地壹戶連同編號二○四○A車位壹座。依照合約第六條約定，該大樓之建築工程自開工日起九百個工作天完工，並以取得使用執照日為完工日，如有逾期，每逾一日賣方應按買方已繳付價款之千分之一計算違約金予買方。惟該工程於八十一年八月十二日開工之後，即一再延誤，原告仍按期繳付價金共新台幣一百二十萬七千三百四十六元，並曾於八十五年十一月二十七日發函要求已逾期違約金折抵應付部分價金，於將來代辦貨款中扣除留存於原告帳戶內，但被告未予置理，殊料，該被告於八十七年十一月七日發函通知，以原告未依約繳款，已構成違約，表明解除契約，並沒收已繳價金充作為懲罰性違約金，前開房地由該公司收回自行處理，原告認為有違誠信原則，拒絕接受，特委請律師於同年十二月三十日覆函提出異議，並重申該公司違約在前，解約不合法。但為免興訟，如該公司同意抵扣到目前為止逾期九八七天應付違約金一百一十九萬一千三百八十九元，則餘款一百二十六萬八千六百十一元部分本人願意如數繳付，該公司並應負責將買賣房地移轉過戶及交付本人所有，否則該公司應負債務不履行及損害賠償責任等情，唯被告仍一意孤行，於八十八年一月二十二日以淡水二支郵局第十五號存證信函通知解除契約。由於被告違約在前，且契約之存在對原告已無實益，原告乃再委請律師於同年二月十日通知被告解除契約，並要求退還所有已付價款，及賠償一切損害，本件原告自訂約伊始，以迄八十五年十一月二十七日發函時止，已繳付價金一百二十萬七千三百四十六元，被告自應返還，並自八十八年二月十三日催告之翌日起加計法定遲延利息；此外，原告八十一年八月十二日開工後，本應於九百工作天完工，並以取得使用執照為完工日，其間共計一千七百九十三日，扣除工期九百日及例假日三百二十二日，共計逾期五百七十一日，依照合約規定，每日違約金一千二百零七元，共計應付違約金六十八萬九千一百九十七元，連同前開應返還價金合計為一百八十九萬六千五百四十三元，應一併給付，用資補償。況本件買賣標的，業經被告於八十八年九月十三日出賣與訴外人 何春花 ，並於同年十月十一日辦理過戶登記完竣，既已為二度出賣，對原告而言，已陷於客觀給付不能，且可歸責於被告之事由，依民法第二百二十六條、第二百五十六條規定，原告亦可據以解除契約，被告自應負回復原狀返還價金一百零五萬一千元之義務，並依附表所示自八十一年四月六日起至八十九年十月三十一日止按年息百分之五計算之利息三十七萬九千二百九十八元。另原告就系爭房屋之室內隔間及變更設計工程與訴外人頌林營造股份有限公司訂約委其承攬，共支付工程款十五萬六千三百四十六元，因被告一併將其出賣，造成原告之損害，依不當得利之規定，被告亦應負責返還。
二、被告則以：系爭房屋之室內隔間工程係由訴外人頌林營造有限公司所承攬，故室內隔間工程費十五萬四千元，變更設計費二千三百四十六元亦由原告向訴外人頌林營造有限公司給付，與被告無關。兩造間之房屋土地預定買賣契約書第六條及車位預定買賣契約書第七條適用之約定：「本大樓之建築工程自開工日起九００個工作天完工，並以取得使用執照日為完工日期」。以「申報開工日」即八十一年九月十日為開工日；而以「取得使用執照日」，即八十六淡使字第四七二號使用執照核發日八十六年四月三十日為完工日。故自自八十一年九月十日開工日起至八十四年四月三十日完工日止，計有日曆天一千六百九十三天，扣除其間之星期日二百四十二天、國定假日九十六天、選舉投票日六天、下雨天四百四十一天及依房屋土地預定買賣契約書第六條完工期限之除外情形扣除政府命令停工之二十三天，實際工作天為八百八十五天，尚未逾越約定之九百天，是被告並無逾期完工、給付遲延之事實。原告八十八年二月十日委託律師所發之解除買賣契約信函，並未經催告，殊不能逕行解約，且原告遲延給付，被告於八十六年七月十一日催告，並於八十七年十一月七日聲明解約，原告來函解約時，雙方之買賣契約已據被告合法解除，原告無從對不存在之法律關係為解除，並依買賣契約第十四條規定，沒收原告已繳款項充作懲罰性違約金，且將房地及車位收回自行處理。雙方之契約既經被告合法解除，被告即無給付房、地及車位之義務，自亦無給付不能之情事，故將收回自行處理之房地再行出售，並無不當等語置辯。
三、兩造就系爭房地訂有買賣契約，原告已繳交被告房地價金一百零五萬一千元，另外支付與訴外人頌林公司十五萬六千三百四十六元之室內隔間工程款等情，有買賣契約書影本在卷為證，並為兩造所不爭執，應信為真實。而原告主張系爭房地買賣契約因被告完工逾期，被告不同意原告依逾期天數之違約金折抵價金，且契約之存在對原告已無實益，而於八十八年二月十日通知被告解除契約，並要求退還所有已付價款，及遲延完工應給付之違約金，另原告所支付室內隔間工程款十五萬六千三百四十六元，因被告一併將其出賣，造成原告之損害，依不當得利之規定，被告亦應負責返還。被告則以：其完工並未逾期，兩造之契約因原告遲延給付貸款部分，被告於八十六年七月十一日催告，並於八十七年十一月七日聲明解約，契約既經解除，依買賣契約第十四條規定，沒收原告已繳款項充作懲罰性違約金，雙方之契約既經合法解除，被告即無給付房、地及車位之義務，自亦無給付不能之情事。查兩造皆主張解除系爭契房地契約，是本件首需審究者，乃係被告之完工究有無逾期﹖原告與被告之解除契約，何者有理由﹖室內隔間工程所花費用，原告依不當得利規定請求被告返還，有無理由﹖
四、被告之完工有無逾期﹖
（一）原告主張系爭房地工程於八十一年八月十二日開工之後，本應於九百工作天完工，然被告於八十六年七月十一日通知原告謂工程已完竣，並以取得使用執照為完工日，期間共計一千七百九十三日，扣除工期九百日及例假日三百二十二日，共計逾期五百七十一日。被告則以：其自八十一年九月十日開工日起至八十四年四月三十日完工日止，計有日曆天一千六百九十三天，扣除其間之星期日二百四十二天、國定假日九十六天、選舉投票日六天、下雨天四百四十一天及依房屋土地預定買賣契約書第六條完工期限之除外情形扣除政府命令停工之二十三天，實際工作天為八百八十五天，尚未逾越約定之九百天，是被告並無逾期完工。經查，兩造之買賣契約就系爭房地之完工日，約定以取得使用執照日為完工日期，有買賣契約書在卷為憑，而上開使用執照之取得為八十六年四月三十日，亦有系爭房之使用執照影本附卷為證，兩造對上開完工日亦未爭執，堪認系爭房地之完工日為八十六年四月三十日。至系爭房地之開工日並未特別約定，原告主張依被告向其收開工款日即為開工日，然為被告所否認，而衡諸一般經驗法則及建築業界習慣，為求工程順利完成，多會選擇某一所謂之良辰吉日，在現地隆重舉辦開工大典，是時並未真正開工，僅請某幾位重要人士象徵性的予以破土，以求吉利，習慣上即稱該日為開工日，並開始收取開工款，是繳納開工款之日並不當然是真正之開工日，且此種廣義之開工，內政部營建署亦不認為係真正開工，有該署台內營字第六○八五二八號函解釋：「建築法第五十四條所謂（開工），係指起造人會同承造人、監造人依建築法之規定向該主管建築機關申報開工，並在現地實際開始工作，如挖土、整地、打樁，從事安全措施等而言，其僅搭建工寮或圍籬及呈送開工報告而無其他實際工作者，不得視為開工。」在卷為憑，是原告主張以被告之開工款日為開工日，尚屬無據。準此，兩造間既無開工日期之約定，自當以「起造人會同承造人、監造人依建築法之規定向該主管建築機關申報開工，並在現地實際開始工作」之日為開工日起算基準，始為合理。查系爭大樓工程之起造人被告會同承造人頌林營造有限公司、監造人 沈國皓 建築師，係在八十一年九月十日申報開工，經承造人之土木技師 林崇民 、監造人沈國皓建築師及主管機關技士 傅偉諦 斟驗完訛，有台北縣政府工務局核發之八十一淡建字第一一一四號建造執照所附之建築物勘驗紀錄表可稽，是被告所辯兩造之開工日應以八十一年九月十日起算，堪予採信。
（二）關於工作天之計算，除當事人有約定，應依約定辦理外，應酙酌工作內容、當地社會觀念、工人實際上得工作情形，並扣除下雨天、例假日、民俗國定假日後決定之。兩造對於自八十一年九月十日至八十六年四月三十日之工期中應扣除人事行政局公佈之例假日、國定、民俗假日共三百四十四天，均未爭執，此部分固堪認定。而所謂「下雨天」，依一般經驗法則，全天雨量未達０點一公厘者應不致於影響工程之進，為可工作之日數，則依卷附被告向交通部中央氣象局函查關渡地區八十一年至八十六年降雨量資料表，自八十一年九月十日至八十六年四月三十日，不包括例假日、國定、民俗假日，應為四百四十一天，原告雖主張氣象上之雨日與工程上之「雨日」未盡相同，不應扣除云云，然查：參諸一般經驗法則「下雨天，如整天下雨固無論；即如上午下雨，下午不下雨，依一般慣例，亦足影響工人起工及施工現場之調度，亦不應計入工作天。
」、「工作天不僅指室外工作，習慣上亦有兼指室內工作者（即室內工作，雨天應扣除）。」、「某些特殊工程如水溝、產業道路等需經特殊準備或有特殊材料，需調度工人，則每有下雨，應扣除整個工作天。」、「工作天是否下雨，得參照氣象台測候站之紀錄、地方水利局之天候紀錄、工地現場之工作進度日報紀錄定之。」（司法院司法業務研究會第一期之研討結論參照），足認下雨天應予扣除，尚屬有據。至中央氣象局之對「雨日」說明函附有：「而一般工程所稱之下雨天或非工作天，尚須視工程性質，由工程兩造事先約定多少雨量方能適用」，然遍查兩造合約，並無事先約定多少雨量方能扣除，而原告又未能舉證證明多少雨量方能定義為「工程上之下雨天」，是採用氣象局定義之雨日作為扣除標準，自無不當，原告上開主張尚無可採。另被告辯稱依兩造契約書第六條完工期限之除外情形尚應扣除政府命令停工之二十三天，然按建築物於施工中而生損鄰事件，經縣政府工務局勒令停工，此係可歸責於被告之事由而發生，縣政府於安全鑑定之前勒令被告停工，為被告所明知，被告以建築為業，亦應詳知此規定，則此停工之日期，既非不可抗力、亦非法令變更，為可歸責於被告之事由，其主張扣除停工日期，自屬無據。綜上，被告自八十一年九月十日至八十六年四月三十日之工期中應扣除人事行政局公佈之例假日、國定、民俗假日共三百四十四天，扣除下雨天四百四十一天，其總計工作天為九百零八天，被告之完工日期已逾九百天之事實，洵堪認定。
五、原告與被告之解除契約，何者有理由﹖原告主張其曾於八十五年十一月二十七日發函要求已逾期違約金折抵應付部分價金，於將來代辦貨款中扣除留存於原告帳戶內，但被告未予置理，殊料，該被告於八十七年十一月七日發函通知，以原告未依約繳款，已構成違約，表明解除契約，並沒收已繳價金充作為懲罰性違約金，前開房地由該公司收回自行處理，原告認為有違誠信原則，拒絕接受，特委請律師於同年十二月三十日覆函提出異議，並重申該公司違約在前，解約不合法，由於被告違約在前，且契約之存在對原告已無實益，原告乃再委請律師於同年二月十日通知被告解除契約。被告則以：原告八十八年二月十日委託律師所發之解除買賣契約信函，並未經催告，殊不能逕行解約，且原告遲延給付，被告於八十六年七月十一日催告，並於八十七年十一月七日聲明解約，原告來函解約時，雙方之買賣契約已據被告合法解除，原告無從對不存在之法律關係為解除等語為辯。按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務非同一之雙務契約而發生，縱令雙方在事實上有密切之關係，或雙方之債務，雖因同一之雙務契約而發生，然其一方為從屬之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院五十九年台上字第八五０號判例參照）。本件原告對被告之違約金債權，乃係基於被告施工有無逾期完工而發生，與被告對原告請求給付買賣價金，縱有從屬給付性質，然既不發生對待給付問題，即與同時履行抗辯之要件未合，原告是否得以被告有逾期完工而拒付價金，已非無疑，況原告於八十五年十一月二十七日發函被告要求已逾期違約金折抵應付部分價金，然斯時被告尚無逾期完工之情事，業如前述，亦不生違約金債權，原告亦難據之而為行使，自難以此為由而拒付價金。況被告於八十六年四月三十日完工，僅逾完工期限八天，原告自始未以被告給付遲延為由而催告被告履約，其以此拒付價金，亦屬無理。而被告於系爭房屋完工後，即於八十六年七月十一日通知原告，並催告其繳納尚餘價金、辦理銀行貸款，惟原告僅繳交所需證件，並未協同辦理銀行貸款等事實，為兩造所不爭，被告再於八十七年十一月七日及八十八年一月二十二日解除兩造之契約，按契約當事人之一方遲延給付時，他方當事人得定相當之期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第二百五十四條定有明文。本件原告經被告定期催告後仍拒不履行貸款給付價金之義務，是被告解除兩造間之契約，自屬有據。兩造之契約既經被告於八十七年十一月七日合法解除，原告嗣後於八十八年二月十日及八十九年十一月三日為解除契約，自屬於法無據。
六、按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。民法第二百五十九條第一款定有明文。復按民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。查原告係於系爭房屋取得使用執照（八十六年四月三十日）後之款項未付，而斯時被告已逾期完工八日，雖系爭契約經被告於八十七年十一月七日合法解除兩造契約，然原告於被告契約解除前已發生之違約金請求權，亦不因契約解除而歸於消滅。查被告就系爭工程逾期完工八天，原告已繳價金為一百零五萬一千元，均如前述，是原告依兩造契約第六條約定，該大樓之建築工程自開工日起九百個工作天完工，並以取得使用執照日為完工日，如有逾期，每逾一日賣方應按買方已繳付價款之千分之一計算違約金予買方，依此核算被告應給付原告逾期完工之違約金為八千四百零八元，原告於此範圍內之請求，尚屬正當，逾此範圍之請求，自屬無據。
七、按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十條第一項及第二百五十二條有明文規定。本件依兩造間房地買賣契約第十四條規定，甲（原告）如有違反本約任一條款規定時，乙方（被告）得逕行解除本約，並沒收甲方已繳款項作為懲罰性違約金‧‧。本件原告履行買賣契約支付價金既有遲延，如前述，則被告依前開契約第十四條規定主張沒收原告己繳之房屋價款固屬有據。惟按約定之違約金額是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準數額，又是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，最高法院五十年台上字第十九號判例及最高法院一十九年上字第一五五四號判例可資參照，爰審酌系爭房地總價款三百五十二萬，原告已繳價金為一百零五萬一千元，被告出售系爭房地可得利潤、收支成本及社會經濟情況等情，本院認被告沒收原告己繳一百零五萬一千元，顯屬過高，應酌減至四十萬元為當，據此原告請求被告返還已繳價金六十五萬一千元，應屬有據。
八、原告主張其就系爭房地之室內隔間工程係被告委請頌林公司承做，該工程款為十五萬六千三百四十六元，已由原告支付頌林公司等情，為被告所不爭執，固堪信為真實。按動產因附合成為不動產之重要成分，而由不動產所有人取得其所有權者，喪失權利而受損害之人，得依關於不當得利之規定，請求不動產所有人支付償金，此觀民法第八百十一條及第八百十六條之規定自明。系爭室內隔間工程為訴外人頌林公司所完成，被告並未支付頌林公司之工程款，則該室內隔間因附合而成為不動產之重要成分，由被告取得其所有權，並無法律上原因，依首開說明，原告自得依不當得利之規定，請求被告支付償金十五萬六千三百四十六元。
九、綜上而論，原告因被告於八十七年十一月七日解除兩造契約後，原告於翌日起自得請求被告返還價金六十五萬一千元、室內隔間不當得利工程款十五萬六千三百四十六元，及違約金八千四百零八元，從而原告請求被告給付八十一萬五千七百五十四元，及就其中八十萬七千三百四十六元部分（即價金與不當得利款部分），自八十八年二月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
十、原告與被告分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。至於原告敗訴部分，因訴被駁回，失所附麗，此部分假執行之聲請，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌結果，與判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
十二、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月十六日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法官王俊雄右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年十一月二十四日~B法院書記官李育東