裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第1763號刑事判決
裁判日期：民國98年09月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第1763號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第5089號），本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（編號1：驗前淨重參點肆玖陸公克、驗後淨重參點肆玖肆公克，編號2：驗前淨重貳拾貳點零肆伍公克、驗後淨重貳拾貳點零肆貳公克，編號3：驗前淨重零點陸陸壹公克、驗後淨重零點陸伍玖公克，編號4：驗前淨重零點貳參參公克、驗後淨重零點貳參壹公克，編號5：驗前淨重肆點肆玖柒公克、驗後淨重肆點肆玖伍公克）暨其包裝袋伍只，均沒收銷燬之，另扣案之七星廠牌香菸盒壹個，沒收之。
被訴施用第一級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○前於民國92年間因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第6071號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年3月5日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第113號為不起訴處分確定。另於92年間因違反槍砲彈藥管制條例案件，經本院以
92年度簡字第2779號判處有期徒刑2月確定，於92年9月25日易科罰金執行完畢。詎仍不知戒斷毒癮，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，明知甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，未經許可不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年5月14日晚間8時許，在高雄市○○區○○里○○街○○巷○弄○號住處，以置於錫箔紙上燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於97年5月15日上午10時20分許，警方另案前往高雄市○○區○○○路○○○號追查毒品案件時，甲○○亦在現場而為警盤查，而在甲○○身上扣得放置在七星廠牌香菸盒內之甲基安非他命5包（編號1：驗前淨重3.496公克、驗後淨重3.494公克，編號2：驗前淨重22.045公克、驗後淨重22.042公克，編號
3：驗前淨重0.661公克、驗後淨重0.659公克，編號4：驗前淨重0.233公克、驗後淨重0.231公克，編號5：驗前淨重4.497公克、驗後淨重4.495公克），並徵得其同意後採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。卷附之尿液採證代碼對照表、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然當事人於準備程序對於上開證據方法之證據能力均表示不爭執，本院審酌前開審判外之書面陳述於作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，應得作為證據。
二、次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。本件卷附之高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年9月9日出具之檢驗報告、高雄市立凱旋醫院97年6月2日出具之濫用藥物尿液檢驗報告均為高雄縣政府警察局岡山分局送請鑑定，依前揭說明，均屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
乙、實體部分
壹、有罪部分
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，且被告同意採集之尿液，經送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有尿液採證代碼對照表、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、高雄市立凱旋醫院97年6月2日出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見警卷第12至13頁，偵卷第6頁），另在被告身上扣得放置在七星廠牌香菸盒內之白色粉末5包（編號1：驗前淨重3.496公克、驗後淨重3.494公克，編號2：驗前淨重
22.045公克、驗後淨重22.042公克，編號3：驗前淨重0.66
1公克、驗後淨重0.659公克，編號4：驗前淨重0.233公克、驗後淨重0.231公克，編號5：驗前淨重4.497公克、驗後淨重4.495公克），經送驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分，此有扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年9月9日出具之檢驗報告附卷可憑（見警卷第6至9頁，本院一卷第16至20頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪信屬實。復查被告前於92年間因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第6071號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年3月5日執行完畢釋放出所等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院二卷4至7頁），是認被告確於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有及施用。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品之行為，為其後之施用行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所述之前科紀錄及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院二卷第4至7頁），其於受有期徒刑之執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒後，仍未戒除毒癮，顯見其自制力不足，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，惟念及被告自始坦承犯行，犯後態度尚可，且其所犯係自戕一己之身體健康，尚未危及他人，其行為本身對社會所造成之危害並非直接等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又在被告身上扣得之甲基安非他命5包（編號1：驗前淨重3.496公克、驗後淨重3.494公克，編號2：驗前淨重22.045公克、驗後淨重22.042公克，編號3：驗前淨重0.661公克、驗後淨重0.659公克，編號4：驗前淨重0.233公克、驗後淨重
0.231公克，編號5：驗前淨重4.497公克、驗後淨重4.49
5公克），均為本案查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，至上揭毒品之包裝袋因包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，連同該包裝袋併予宣告沒收銷燬之。另扣案之七星廠牌香菸盒1個，為被告所有，係供本件裝盛毒品所用之物，業據被告於警詢中供陳在卷（見警卷第2頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○於97年5月10日17時許，在其高雄市○○區○○街○○巷○弄○號之住處內，施用第一級毒品海洛因1次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之自白、尿液採證代碼對照表、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、高雄市立凱旋醫院97年6月2日出具之濫用藥物尿液檢驗報告為其主要論據。訊據被告堅決否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行。
四、經查，本件被告於97年5月15日同意採集之尿液（檢體編號L12-011），經酵素免疫法分析（EIA），其鴉片代謝物（
OPI）檢驗結果濃度為54ng/ml，而97年5月27日鴉片類藥物（OPI）初步篩檢閾值檢測濃度為287ng/ml，依閾值檢測濃度分析判定該次尿液檢驗結果為陰性，此有高雄市立凱旋醫院97年6月2日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市立凱旋醫院97年7月10日高市凱醫檢字第0970004238號函附卷可參（見本院二卷第24頁，偵卷第6、25頁），足見本件尿液經以酵素免疫分析法進行初步檢驗，結果係呈嗎啡類陰性反應。又本院將被告同日採集之另一瓶尿液（檢體編號98-726），再送請高雄市立凱旋醫院檢驗，經酵素免疫法分析（EIA），其鴉片代謝物（OPI）檢驗結果濃度為52ng/ml，而98年6月3日鴉片類藥物（OPI）初步篩檢閾值檢測濃度為306ng/ml，依閾值檢測濃度分析判定該瓶尿液檢驗結果亦為陰性，此有高雄市立凱旋醫院98年6月3日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市立凱旋醫院98年7月28日高市凱醫檢字第0980004986號函附卷可參（見本院二卷第38、49至50頁）。因此，縱被告曾於警詢及偵查中自白其於97年5月10日下午5時許施用第一級毒品海洛因，然因被告於97年5月15日同意採集之尿液2瓶，經以酵素免疫分析法進行初步檢驗結果均呈嗎啡類陰性反應，被告是否確於前揭時地施用第一級毒品海洛因仍屬有疑。又若逕稱上開尿液呈嗎啡類陰性反應，係因被告於97年5月10日下午5時許施用海洛因後，已相隔5日業經人體代謝所致，亦嫌速斷。從而，被告是否確有於公訴意旨所指時地施用第一級毒品海洛因，尚未達到通常一般之人均不會有任何懷疑，而得確信被告犯行之真實程度，自無從說服本院形成有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指前揭犯行，被告此部分犯罪尚屬不能證明，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官程明慧到庭執行職務。
中華民國98年9月15日
刑事第十一庭審判長法官黃三友
法官陳億芳法官林依蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡蓓雅中華民國98年9月16日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。