最高法院刑事判決
114年度台上字第3073號
上訴人 閔徵文
選任辯護人 黃福裕 律師
上訴人 曾振哲
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年2月27日第二審判決（113年度上訴字第4798號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第32119、32120、35882、43684、44455號，113年度偵字第451、8679號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
壹、原判決關於上訴人曾振哲、李玉婷部分及上訴人閔徵文除第一審判決事實欄（下稱事實）一之㈦以外部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。
二、本件第一審判決認定，閔徵文有其事實一之㈠所載，持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上（下稱加重持有第二級毒品）及持有第三級毒品愷他命、含第三級毒品成分之毒品咖啡包純質淨重5公克以上之第三級毒品（下稱加重持有第三級毒品）犯行；事實一之㈡所載，即其附表（下稱附表）二編號2、3所示販賣愷他命予 賴政佑 2次、附表二編號5、6、8、10、13所示販賣甲基安非他命予 葉坤典 2次、 余敏姿 、 黃勁翔 、曾振哲各1次之犯行；事實一之㈢所載，即其附表二編號1、4所示，與 粘志銓 共同販賣愷他命予賴政佑2次；事實一之㈣所載，即附表二編號11所示，與 郭紀祥 共同販賣甲基安非他命予 秦郁喬 1次；事實一之㈤所載，即附表二編號7、9所示，與曾振哲共同販賣甲基安非他命予余敏姿2次；事實一之㈥所載，即附表二編號12所示，與李玉婷共同販賣甲基安非他命予曾振哲1次。因而論閔徵文以原判決附表編號1所示加重持有第二級毒品罪刑（想像競合加重持有第三級毒品罪）、原判決附表編號2至5所示販賣第三級毒品4罪刑、原判決附表編號6至14所示販賣第二級毒品9罪刑，並為相關沒收（銷燬）、追徵之諭知；論曾振哲以原判決附表編號19、20所示販賣第二級毒品2罪刑，應執行有期徒刑5年10月；論李玉婷以原判決附表編號21所示販賣第二級毒品1罪刑。上訴人等均僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，撤銷第一審判決關於閔徵文就其附表二編號7至11犯行所處之刑，改量處如原判決附表編號8至12所示之刑，並維持第一審判決關於閔徵文就事實一之㈠及附表二編號1至6、12、13犯行之量刑結果及曾振哲、李玉婷之量刑結果，駁回上訴人等在第二審此部分之上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴人等上訴意旨略以：
㈠閔徵文部分：原審量刑過重，伊早於警詢即指認 車明鴻 為伊上游，並提供相關之對話紀錄及自伊郵局帳戶匯款至車明鴻中國信託商業銀行帳戶之紀錄。其中非常多筆款項之匯款時間早於本案販賣毒品之交易時間，上情向警方函詢即可知悉。伊所有毒品均來自車明鴻，其既因伊之供述經警方查獲，伊自得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。原審僅以轉帳匯款之原因甚多，無從遽論該款項即為毒品交易之價金，而認無調查必要，未依上開規定減免其刑，有重要證據漏未審酌之違法等語。
㈡曾振哲、李玉婷部分：原判決認事用法有諸多違誤，尚難甘服等語。
四、惟查：
㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。是以倘其供述及提供之事證不足為據，或該人非屬供述者所持用本案毒品之來源，即難謂該當。原判決已說明：警方因閔徵文之供述及扣案行動電話內之對話訊息，查獲車明鴻於民國112年10月7日、9日販賣甲基安非他命、愷他命予閔徵文，經檢察官提起公訴，可認閔徵文於112年10月7日以後之販賣甲基安非他命犯行（即附表二編號7至11、13部分），有因其供出毒品來源，因而查獲其他正犯之毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑事由。至閔徵文本案其餘販賣第二、三級毒品犯行，因犯罪時間在112年10月7日之前，時序上早於車明鴻供應其毒品之時間，此部分之毒品來源自與車明鴻被查獲之案情無關，不合上開減免其刑規定之要件。衡之轉帳匯款之原因甚多，即令閔徵文有多次轉帳至車明鴻帳戶之情形，亦無從遽論該款項即為毒品交易之價金，閔徵文之原審辯護人聲請函調車明鴻名下中國信託商業銀行帳戶（帳號詳卷）之交易明細，證明閔徵文以其郵局帳戶多次匯入購毒款項至車明鴻上開帳戶，本案所有毒品來源均為車明鴻等情之證據調查聲請，核無必要。已就閔徵文除附表二編號7至11、13、14所示之販賣甲基安非他命犯行外，其餘販賣毒品犯行何以無上開減免其刑規定之適用，請求調閱相關銀行帳戶匯款資料何以無必要，詳加說明論述，核無違誤。閔徵文上訴指摘原判決未就其全部販賣毒品犯行適用上開減免其刑規定違法等語，並非上訴第三審之合法理由。
㈡刑之量定（含定應執行刑），屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑（含定應執行刑）時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例及罪刑相當等量刑原則者，即不得遽指為違法。原判決以第一審判決就閔徵文所為附表二編號7至11所示販賣毒品犯行，未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑而予撤銷，依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減其刑，以其此部分之責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所列一切情狀，分別量處如原判決附表編號8至12所示3年5月至3年6月不等之有期徒刑，並以第一審判決就閔徵文所為其餘販賣毒品犯行及事實一之㈠所示，同時加重持有第二、三級毒品部分；曾振哲、李玉婷各自與閔徵文共同販賣毒品部分，亦分別以其等各次之責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所列一切情狀，量處閔徵文如原判決附表編號1至7、13、14所示之刑、曾振哲如原判決附表編號19、20所示之刑，李玉婷如原判決附表編號21所示之刑，並考量各項定應執行刑因素，定曾振哲應執行有期徒刑5年10月，合法適當而予維持。原判決量刑結果，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，不生裁量權濫用之情，均屬允當。上訴人等未具體指摘原判決此部分有何違法，顯非上訴第三審之合法理由。
五、上訴人等上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決就此部分關於其刑之量處，究有如何違背法令之處，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆諸首揭說明，上訴人等對販賣毒品罪之上訴及閔徵文對原判決附表編號1之加重持有第二級毒品罪之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。至閔徵文所犯加重持有第二級毒品罪，同時想像競合犯加重持有第三級毒品罪部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審之案件，且無同條第1項但書之情形，應併予駁回。
貳、原判決關於閔徵文就第一審判決事實一之㈦所示部分：
閔徵文就第一審判決事實一之㈦所犯毒品危害防制條例第11條第5項之加重持有第三級毒品罪，經第一、二審為有罪之論斷（即原判決附表編號15部分），屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，閔徵文併就該部分提起第三審上訴，非法律上所許可，其對於此部分之上訴為不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 17 日
刑事第二庭審判長法官林立華
法官莊松泉
法官李麗珠
法官陳如玲
法官王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官游巧筠
中 華 民 國 114 年 7 月 21 日