裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第266號刑事判決
裁判日期：民國111年03月31日
裁判案由：違反森林法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第266號上訴人即被告 邱錦輝 上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣 苗栗 地方法院109年度訴字第571號中華民國110年12月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第72號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
邱錦輝犯修正前森林法第五十條第一項之竊取森林主產物罪，累犯，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、邱錦輝明知其母親 孫前妹 所有座落苗栗縣○○鄉○○○段000○00地號土地（面積6,165平方公尺），連同相連之同段209之22地號（面積1,205平方公尺，係 張萬生 之繼承人所公同共有）、209之110地號（面積6,633平方公尺，係 潘國正 、 潘國鈞 、 潘國禎 3人共有）等土地均係林業用地，為保育森林資源，不得任意濫伐，竟意圖為自己不法之所有，基於竊取森林主產物及詐欺取財之犯意，於民國107年9月下旬某日，與 陳明欽 、 劉鑫業 一同前往其母親孫前妹所有座落苗栗縣○○鄉○○○段000○00地號土地，當場向陳明欽佯稱：包括上開土地在內之20餘甲土地均為其所有或有權處分，其欲出售各該土地上之樟木、楓木等苗木云云，致陳明欽陷於錯誤，先於107年9月下旬某日，與邱錦輝簽立苗木買賣契約（下稱第一次契約），約定以新臺幣（下同）4萬元之價格，向邱錦輝購買活樟木2株、枯樟木、楓香4株，並交付其中價金2萬元與邱錦輝，復於同年9月29日，與邱錦輝簽立苗木買賣契約（下稱第二次契約），約定以3萬元之價格，向邱錦輝購買雜木等，並交付價金3萬元與邱錦輝，共向陳明欽詐取5萬元得逞。陳明欽乃於同年10月下旬某日起，委託不知情之劉鑫業、 張德忠 、 鄭正炫 等人，前往位於苗栗縣○○鄉○○○段000○00○000○00○000○000○地號土地，由劉鑫業以鏈鋸在上開土地上砍伐如附件編號①至⑭所示樟木、雜木共14株，復由張德忠駕駛挖土機將上開所砍伐之樹木夾取至鐵牛車上，再由鄭正炫駕駛鐵牛車將上開所砍伐之樹木載運離去，邱錦輝即以此方式竊取附件編號①至⑬所示之森林主產物得手（編號⑭部分欠缺訴追要件，就竊取森林主產物部分不另為不受理諭知，詳理由八）。嗣經苗栗縣獅潭鄉公所人員發現，通報苗栗縣政府到場會勘並查報處理，始循線查獲上情。
二、案經潘國禎訴由苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，於原審準備程序及本院準備程序中均表示同意作為證據（見原審卷第47至49頁；本院卷第68頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、至於本判決以下所引用之非供述證據，與本案待證事實均具有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序或以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復經本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）邱錦輝固坦承有於前揭時、地，向被害人陳明欽表示欲出售苗栗縣○○鄉○○○段000○00地號土地上之樟木等苗木，因而與陳明欽先後簽立第一次契約、第二次契約，並向陳明欽收取價金等情不諱，惟矢口否認有何竊取森林主產物及詐欺取財之犯行，辯稱：我沒有詐欺陳明欽；當初陳明欽來找我，表示要2棵樟木製作桌椅，我就與陳明欽去山上查看；我原先向陳明欽表示不用錢，讓陳明欽直接砍去即可，但陳明欽不好意思要給我錢，我們2人就簽立買賣契約；我向陳明欽表示只有2棵樟木是我的，是陳明欽砍到別處的樹木；我對於樹木不是很清楚；我沒有交通工具上山，陳明欽、劉鑫業等人所砍伐之任何樹木我都沒有看過，也不知道陳明欽如何砍樹；我沒有將雜木賣給陳明欽，我只有麻煩陳明欽幫忙將乾的雜木載回家當柴火燒云云。
二、經查：㈠被告於107年9月下旬某日，與陳明欽、劉鑫業一同前往苗栗
縣○○鄉○○○段000○00地號土地，當場向陳明欽表示：欲出售上開土地上之樟木等語；被告與陳明欽於107年9月下旬某日，簽立第一次契約，約定以4萬元之價格，由陳明欽向被告購買活樟木2株、枯樟木、楓香4株，並交付其中價金2萬元與被告，復於同年9月29日，簽立第二次契約，約定以3萬元之價格，由陳明欽向被告購買雜木等，並交付價金3萬元與被告；又陳明欽於同年10月下旬某日起，委託不知情之劉鑫業、張德忠、鄭正炫等人，前往苗栗縣○○鄉○○○段000○00○000○00○000○000○地號土地，由劉鑫業以鏈鋸砍伐附件編號①至⑭所示樟木、雜木共14株，復由張德忠駕駛挖土機將上開所砍伐之樹木夾取至鐵牛車上，再由鄭正炫駕駛鐵牛車將上開所砍伐之樹木載運離去等情，為被告所不爭執（見109偵72卷第65至69、77、295至299頁；原審卷第46至47、202至203、207至210頁；本院卷第62至67、92至93頁），並據證人陳明欽、劉鑫業、潘國禎於警詢、偵訊及原審審理中，證人張德忠、鄭正炫於警詢及偵訊中，證人 蘇泓銘 於偵訊中證述 綦詳 （見109偵72卷第58至63、89至91、102至104、105至108、110至112、231至232、235至241、298至299、303頁；原審卷第72至106、107至111、183至200頁），且有苗栗縣○○鄉○○000○00○00○○鄉○○○0000000000號函暨所附獅潭鄉林業用地勘查表、苗木買賣合約書2份、苗栗縣政府107年11月27日府農林字第1070232874號函、107年12月11日府農林字第1070243106號函、107年12月25日府農林字第1070253812號函、108年5月8日府農林字第1080087459號函、苗栗縣辦理違規使用林業用地會勘紀錄、107年12月4日會勘照片21張、苗栗縣○○鄉○○○段000○00○000○00○000○000地號土地土地建物查詢資料、地籍圖查詢資料、土地登記公務用謄本各3份、履勘現場筆錄、地籍圖謄本、被害林木材積表、苗栗縣大湖地政事務所109年8月21日大地二字第1090004431號函暨所附林木位置測量成果圖、109年6月12日履勘現場翻攝照片14張在卷（見109偵72卷第115至136、138、142至143、147、261至28
1、311至312、315至316、323至325、329、333至339、347、349至365頁）可稽，先堪認定。
㈡惟被告有於前揭時、地，對陳明欽佯稱包括苗栗縣○○鄉○○○段
000○00地號土地在內之20餘甲土地均為其所有或有權處分，並表示欲出售其上之樟木、楓木等苗木，而對陳明欽為詐欺取財行為，已經下列證人證述明確，茲摘要其等各次筆錄內容如下：
⒈證人即被害人陳明欽於警詢、偵訊及原審審理中均證稱：我
在107年10月間有在苗栗縣○○鄉○○○段000○00○000○00○000○000○地號土地砍伐樹木，是向被告購買的；我向劉鑫業詢問有無活樟木、楓香，想要移植來種，107年9月間，劉鑫業就帶被告來找我，表示有樹要賣給我，所以我與劉鑫業才會到被告老家所在地附近砍樹；在107年10月下旬動工前，被告曾帶我、劉鑫業到現場查看指界，且被告對我說山上有20幾甲土地都是他的，並用手指界，我所砍伐之樹木都在被告指界之範圍內，我當初不知道有別人的；我在砍伐樹木前，先後與被告簽立第一次契約及第二次契約，並分次將價金共5萬元交付給被告；被告並向我表示有些枯的雜木也要砍，被告要載一些回去當柴火燒，所以簽立第一次契約後，約3日後又簽立第二次契約；簽立第一次契約前，我曾向被告要求出示土地權狀或地籍謄本，但被告表示大家認識這麼多年的朋友，不會欺騙我，我就相信被告並簽約，且付清一半價金2萬元；我沒有看到土地權狀、地契；第二次契約是買賣雜木，價金則為3萬元，在簽約當日就交付給被告；買賣契約上地號均為被告所寫；上開第二次契約日期寫錯，正確日期應為107年9月29日；砍伐樹木期間，被告都沒有告知我有砍到其他地主之樹木，還叫我載雜木去他家，供他燒柴火用；我在107年10月下旬開始砍伐樹木，一共工作4日，後來警察及縣政府等單位到場會勘，我就叫現場工人停止砍伐；我與劉鑫業一直以為上開土地上之樹木是被告所有；我是因為被告表示他是地主，我才會拿錢向被告購買樹木，若我知道並非被告所有，我就不會向被告購買等語（見109偵72卷第58至6
3、298至299頁；原審卷第72至106頁）。⒉證人劉鑫業於警詢、偵訊及原審審理中則證稱：我是於107年
10月下旬，受陳明欽之僱用，前往苗栗縣○○鄉○○○段000○00○000○00○000○000○地號土地砍樹；在陳明欽僱用我之前，陳明欽與被告已簽立契約，我曾看過第一次契約及第二次契約；起先被告向我表示他的土地有些雜木、樟木要砍掉，我沒有錢向被告購買，剛好陳明欽要買樟木，我就向陳明欽講被告有樟木；被告與陳明欽簽立2次契約，我都在場；我知道陳明欽與被告簽立契約，我才敢去上開地點砍樹；在我們尚未開始砍樹前，被告確實曾帶我與陳明欽前往現場，並用手指出界線，表示附近20幾甲土地均為他所有，為農牧用地；被告並未提及土地是他母親或其他人所有；被告於砍伐樹木期間曾前往現場，被告並未制止我們砍伐，亦未告知有砍到他人之樹木；被告僅表示除了油桐樹不能砍外，其他樹木均可以砍伐；陳明欽與被告簽立買賣契約時，我有在現場，我親眼看見陳明欽當場交付2萬元給被告；第一次契約價金為2萬元，第二次契約價金則為3萬元，契約書上地號為被告自己寫的；陳明欽交付3萬元給被告則是陳明欽告知我的；陳明欽一共交付5萬元給被告，沒有向被告確認土地證明等文件；簽約完成、付清價金後我們才動工的；後來縣政府的人去現場會勘，之後就沒有繼續砍伐等語（見109偵72卷第102至104、238至239、303頁；原審卷第183至200頁）。
⒊觀諸陳明欽、劉鑫業上開證述內容，就陳明欽係經由劉鑫業
介紹，陸續與被告簽立第一次契約及第二次契約，雙方約定由陳明欽向被告購買樟木、楓香、雜木等苗木，並交付價金5萬元與被告等關於雙方簽立上開2紙苗木買賣契約之緣由、過程，以及被告在陳明欽僱用劉鑫業等人砍伐樹木前，確曾帶同陳明欽、劉鑫業前往現場，當場以手指界，並表示包括苗栗縣○○鄉○○○段000○00地號土地在內之20餘甲土地均為被告所有或有權處分，且其欲出售其上之樟木、楓木等苗木云云，致陳明欽陷於錯誤，誤認苗栗縣○○鄉○○○段000○00○000○00○000○000○地號土地上之樹木均為被告所有或有權處分，因而與被告簽立上開第一次契約及第二次契約，並交付價金5萬元與被告等重要情節，均已有翔實完整之證述，且陳明欽、劉鑫業歷次證述內容均大致相符，前後並無重大歧異、瑕疵可指，倘非親身經歷之事，實難為此具體一致之陳述，又陳明欽、劉鑫業所述主要情節均互核相符，並無明顯矛盾出入，當非任意虛構捏造可得，並與證人張德忠、鄭正炫於警詢及偵訊中之證述情節悉屬一致（見109偵72卷第106至10
8、110至112、239至241頁），復有前引苗木買賣合約書2份存卷（見109偵72卷第119至121頁）可按；況被告於警詢、偵訊及原審審理中已自承：苗栗縣○○鄉○○○段000○00地號土地是我母親孫前妹所有，我母親對於苗木買賣並不知情；我曾帶陳明欽前往現場指界；我向陳明欽表示其中有些土地是我的，我出售的樹木均為我自己的等語，又稱：我不能確定我賣給陳明欽的樟木等均為我所有；我不知道地號，只知道地點等語（見109偵72卷第65至69、296至297頁；原審卷第46至47、207至210頁），顯然對於苗栗縣○○鄉○○○段000○00○000○00○000○000○地號土地及其上樹木並非其所有一節已知之甚詳，足見被告明知上開土地均非其所有或有權處分，仍向陳明欽佯稱前揭虛偽內容，使陳明欽對於買賣標的之所有權歸屬有所誤認，因而與被告簽立第一次契約及第二次契約，並交付價金5萬元與被告，確係對陳明欽施以詐術，致陳明欽陷於錯誤，交付財物與被告之詐欺取財行為，至為明確。從而，被告客觀上有對陳明欽施以詐術，致陳明欽陷於錯誤，因而交付財物與被告之詐欺取財行為，主觀上具有詐欺取財之犯意，洵堪認定。
㈢被告有以前揭方式竊取苗栗縣○○鄉○○○段000○00○000○00○000○000○地號土地之森林主產物之行為：
⒈按刑法上關於財產上犯罪，所定意圖為自己或第三人不法之
所有之意思條件，即所稱之「不法所有之意圖」，乃指欠缺適法權源，仍圖將財物移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言（最高法院82年度台上字第1959、4539號、94年度台上字第5194號判決意旨參照）。次按所謂間接正犯，係指犯罪行為人不親自實行犯罪，而利用無責任能力人，或無犯罪意思之人實行犯罪行為而言（最高法院86年度台非字第265號、89年度台上字第5772號判決意旨參照）。
⒉經查，上開土地均為林業用地，屬森林法所稱之私有林，有
各該土地之土地建物查詢資料、地籍圖查詢資料、土地登記公務用謄本在卷可參。本件被告於前揭時、地，對陳明欽佯稱：包括苗栗縣○○鄉○○○段000○00地號土地在內之20餘甲土地均為其所有或有權處分，且其欲出售其上之樟木、楓木等苗木云云，致陳明欽陷於錯誤，因而與被告簽立第一次契約及第二次契約，並交付價金5萬元與被告，係對陳明欽為詐欺取財行為，業如前述。而陳明欽遂基於上開誤認，委託不知情之劉鑫業、張德忠、鄭正炫等人，前往上開土地，砍伐、載運各該土地上之樟木、雜木，是被告既對陳明欽施以詐術，無權出賣上開樟木、雜木，以取得價金5萬元，顯係以前揭詐欺取財行為，作為將上開樟木、雜木移入自己實力支配管領下而逕為處分之手段，其主觀上具有不法所有之意圖，灼然甚明，則被告雖未親自實行竊取森林主產物之行為，仍係利用無犯罪意思之陳明欽、劉鑫業等人，間接實行竊取上開樟木、雜木等森林主產物之行為，要屬間接正犯。從而，被告有以前揭方式竊取上開土地上之森林主產物之行為，同堪認定。
㈣被告雖以前揭情詞置辯，惟被告於警詢時先稱：苗栗縣○○鄉○
○○段000○00地號土地是我母親孫前妹所有；我母親對於苗木買賣並不知情，是我同意陳明欽砍伐的；陳明欽前往苗栗縣○○鄉○○○段000○00地號土地砍伐苗木，是我僱用陳明欽砍伐，我要燒洗澡水用的；我並未拿到陳明欽給付之苗木買賣價金，對此亦不知情；我曾帶陳明欽前往現場指界；我並未向劉鑫業表示附近20餘甲土地均係農牧用地，除了油桐樹不能砍，其餘樹木均可砍伐等語（見109偵72卷第65至69、76頁），於偵訊中則改稱：我有與陳明欽簽立2紙苗木買賣合約書；陳明欽表示要樟木及油桐樹，我就賣給陳明欽，第一次契約有寫買賣樟木及楓香，後來陳明欽向我表示附近有其他雜木，詢問我可否一起砍去，當柴火燒，我表示同意；上開合約書都是我親自簽署；我向陳明欽表示有些土地是我的，但不可能全部土地都是我的，還有我阿公、親戚留下的財產；我有上山指界，但我僅有指出樟木及油桐樹；我不記得土地地號，我出售的樹木都是我所有；我母親不知道苗木買賣，我母親沒有意見；我出售我母親所有的樹怎麼會違反森林法等語（見109偵72卷第295至297頁），嗣於原審準備程序及審理中辯稱：當時我是向陳明欽表示要砍伐樹木當柴火燒，陳明欽表示要我出售的2棵樟木製作桌椅，其餘乾的雜木則幫我載回家，我並未出售雜木給陳明欽；我本來要將2棵樟木給陳明欽，但陳明欽不好意思，要向我買，後來就拿一筆錢給我，我並未確認金額；當時劉鑫業並未在場；我不能確定出售給陳明欽的樟木是我所有，當初都是我阿公的遺產，但親戚有無賣掉我則不知情，土地權狀、地籍圖等我都有影印給陳明欽；後來劉鑫業向我詢問可否砍伐雜木，我表示都是我親戚的，可以砍伐，但不要砍那麼多；陳明欽、劉鑫業所砍伐之任何樹木我都未看過；我並未僱用陳明欽、劉鑫業等人砍伐樹木等語，又稱：我母親所有的土地及其上樹木都是我家的，我不知道我家的2棵樹木讓陳明欽砍伐是犯罪；土地都是我阿公留下，也是我親戚的，但親戚都沒有去管理；我知道我母親所有之土地範圍，我不需要得到我母親的同意；我知道土地的大概範圍，但不是全部都知道，因為沒有界址；我只有同意陳明欽砍伐2棵樟木，我並沒有叫陳明欽等人砍伐其他土地上之樹木，是陳明欽等人自己上去亂砍；我出售的是我所有的樹木，為何要詢問親戚等語（見原審卷第45至47、200至203、207至211頁）。觀諸被告上開所持辯詞，就其是否與陳明欽簽立苗木買賣契約、其與陳明欽簽立上開第一次契約及第二次契約之緣由、經過，以及所出售之樹木種類、數量為何、是否為被告所有，乃至上開土地之所有權歸屬等節，說詞前後反覆不一，多所矛盾齟齬，是否可信，殊值懷疑；又其所辯內容，不但與前揭證人陳明欽、劉鑫業之證述內容大相逕庭，亦難謂與事理常情全無違背，尚難遽信，實不足執此而為對被告有利之認定。況被告於案發後，更曾一度簽具卷附「切結書」、「陳述書」、「土地使用同意書」、「土地所有權人竹木採運同意書」等文件（見109偵72卷第155、157至159、163、171頁），以主張其係以1日2,000元之工資僱用陳明欽砍伐路倒樟木、雜木，並要求陳明欽配合說受被告委託清除，且於苗栗縣政府訂於107年12月4日會勘時無須前往，並藉此淡化、掩飾其與陳明欽簽立第一次契約及第二次契約之事實，亦據證人陳明欽於原審審理中證述明確（見原審卷第100至103頁），復有苗栗縣政府107年11月27日府農林字第1070232874號函文、違規使用訪談紀錄在卷（見109偵72卷第123、125、151至152頁）可按。被告於本院雖否認上開「切結書」、「陳述書」為其所寫，亦否認為其簽名，然上開「切結書」、「陳述書」均有被告簽名及指印或印章，苗栗縣政府亦因被告該2份書狀復稱請被告提出土地使用同意書（見109偵72卷第53頁），被告隨即具狀「土地使用同意書」及其母親孫前妹所有苗栗縣○○鄉○○○段000○00地號土地之土地所有權狀、孫前妹委託其全權處理該土地之「委託書」（見109偵72卷第163、165、167頁），稽諸上開「切結書」、「陳述書」、「土地使用同意書」均在說明被告委請陳明欽砍伐樟木等意旨，被告於本院準備程序並坦承「土地使用同意書」之簽名為其簽名，暨委託書之印章為其所有無誤（見本院卷第163頁），被告坦承「土地使用同意書」上之簽名為其所為，而該同意書仍係記載：被告授意陳明欽採伐樟樹等之意旨，足見被告確實因為苗栗縣政府介入調查本案濫伐案要求其提出說明，其方一連串地出具上開載明委託陳明欽砍伐樟木、雜木等相同意旨、內容之「切結書」、「陳述書」、「土地使用同意書」等，並要求陳明欽配合為相同之供述，而掩飾其出售上開樹木之事實，足見被告之心虛不實。益徵被告上開所辯，顯屬事後推諉卸責之詞，究無可採。
三、綜上所述，被告前開否認犯罪所持之辯解均要無可採。本件事證業臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、新舊法之比較適用按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，森林法第50條業於110年5月5日修正公布施行，並於同年月7日生效，修正前森林法第50條規定：「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金。前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之」，修正後森林法第50條規定：「竊取森林主、副產物者處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上600萬元以下罰金。收受、搬運、寄藏、故買或媒介前項贓物者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金。前2項之森林主產物為中央主管機關公告之具高經濟或生態價值樹種之貴重木者，加重其刑至二分之一。第1項及第2項之未遂犯罰之」。經比較新舊法結果，修正後森林法第50條第1項規定，就竊取森林主副產物部分已提高罰金刑上限，並無較有利於行為人之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前森林法第50條第1項之規定。
肆、論罪科刑部分
一、按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，森林法第3條第1項前段定有明文。又林產物分為主產物、副產物二種，而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。森林法第50條所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處（最高法院93年度台上字第860號判決意旨參照）。
二、核被告就竊盜苗栗縣○○鄉○○○段000○00○000○000○地號土地上之附件編號①至⑬所示樹木之所為，係犯修正前森林法第50條第1項之竊取森林主產物罪；另被告未徵得上開土地所有權人之同意或授權，逕自對被害人陳明欽佯稱其有所有權或有權處分苗栗縣○○鄉○○○段000○00○000○00○000○000○地號土地樹木，因而向陳明欽詐得5萬元，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
三、被告利用無犯罪意思之陳明欽、劉鑫業、張德忠、鄭正炫等人，前往苗栗縣○○鄉○○○段000○00○000○000○地號土地，砍伐、載運附件編號①至⑬所示之樟木、雜木等竊取森林主產物，應論以間接正犯。
四、至被告本案取得附件編號①至⑬所示之樟木、雜木等森林主產物之方式，雖係以2人以上之方式為之，惟被告既係利用無犯罪意思之陳明欽、劉鑫業等人，間接實行竊取上開森林主產物之行為，並非親自實行犯罪之人，復查無其他證據足資證明被告主觀上對於陳明欽、劉鑫業等人係以何種方式取得上開森林主產物，確有認識或預見，自難遽認被告所為符合修正前森林法第52條第1項第4款之加重條件，附此敘明。
五、被告於前揭時、地，先後數次向被害人陳明欽施以詐術，並與陳明欽簽立第一次契約及第二次契約之行為，係基於詐欺取財之單一犯意，另其利用不知情之陳明欽、劉鑫業等人多次砍伐樟木、雜木等竊取森林主產物行為，同係基於竊取森林主產物罪之單一犯意，所犯前揭2罪各均係於密切接近之上開時、地實行，各侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均為接續犯，而各應論以包括之詐欺取財、竊取森林主產物之一罪。
六、復按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。又被告上開犯行，係基於同一之犯罪決意，對陳明欽施以詐術，致陳明欽陷於錯誤，交付價金共5萬元與被告，並委託劉鑫業、張德忠、鄭正炫等人，前往上開土地，砍伐、載運上開樟木、雜木，以此為竊取上開森林主產物之手段，因而取得5萬元，竊取森林主產物與詐欺取財犯行間具有方法目的關係，實行行為間具有局部之同一性，其各個舉動祗係完成單一犯意之同一或接續行為，屬法律上之一行為。是被告以一行為同時觸犯前揭2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重處斷，論以竊取森林主產物罪。
七、復查，被告前曾因①公共危險案件，經原審法院以105年度苗交簡字第1157號判決處有期徒刑6月確定；因②公共危險案件，經原審法院以106年度交易字第219號判決處有期徒刑7月確定；上開2案接續執行，於107年7月25日縮短刑期執行完畢出監等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，則被告於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之要件。審酌被告除前揭以累犯論處之罪刑外，另有違反槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜、侵占、公共危險等各該犯行，均係故意犯罪，且已有多次入監服刑之紀錄，足見被告對刑罰反應力確實薄弱，審以其本案適用累犯加重其刑後，並未有所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，認被告本案應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
八、不另為不受理諭知公訴意旨認被告除竊取附件編號①至⑬所示森林主產物外，另亦竊取附件編號⑭之森林主產物罪嫌。惟森林法第50條第1項之竊取森林主副產物罪，本質上仍為竊盜，不過行竊之客體為森林主副產物而已。而森林法第50條於104年5月6日經修正公布，同年月8日施行，施行前森林法第50條規定「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。」104年5月6日始修正公布50條第1項為「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金。」並增訂第2項未遂犯處罰之規定。依該次修正之立法理由，係考量原條文前段規定有關竊取森林主副產物者，係依刑法規定處斷，該當於第320條第1項普通竊盜罪，考量拘役或罰金刑，行為人因未受一定程度之自由刑而未知警惕，又考量森林資源具有國土保安、水土保持、涵養水源、調節氣候、生物多樣性保育、林產經濟等多種公益及經濟效用，為保土減災及維護國家森林資源，有將竊取森林主副產物案件之刑罰級距提高，並處以有期徒刑之必要性等，故予修正。故森林法第50條第1項於104年5月8日修正施行後，雖提高竊取森林主副產物之刑度，並增訂未遂犯處罰之規定，仍無礙於其本身仍為刑法竊盜之本質，自仍應解釋有刑法第324條親屬相盜免刑與告訴乃論規定之適用。查，被告本案除竊取苗栗縣○○鄉○○○段000○00○000○000○地號土地上附件編號①至⑬所示森林主產物外，另亦竊取苗栗縣○○鄉○○○段000○00地號土地上附件編號⑭所示森林主產物，惟其竊取之客體所座落苗栗縣○○鄉○○○段000○00地號之土地係被告母親孫前妹所有，此經被告供述明確外，另有被告之個人戶籍資料（見本院卷第39頁）及該土地之土地建物查詢資料、土地所有權狀（見109偵72卷第138、165頁）在卷可按，依刑法第324條第2項規定，於直系血親犯竊盜章節之罪，須告訴乃論，惟卷內並未有被害人孫前妹對被告提出告訴之事證，檢察官起訴書犯罪事實一第4列亦記載「孫前妹（未提出告訴）」之意旨，足見孫前妹對於其所有上開土地之附表編號⑭森林主產物遭竊部分，並未提出告訴，訴追要件既然欠缺，自不得追訴被告此部分竊取森林主產物罪行。公訴意旨認被告此部分亦該當竊取森林主產物罪嫌，且與已起訴且經本院認定有罪部分具有接續犯之實質一罪（竊取附件編號①至⑬之森林主產物罪）、想像競合犯之裁判上一罪（詐欺取財罪）關係，基於審判不可分法理，本院不另為不受理判決之諭知。
伍、本院之判斷
一、原審認被告本案犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審疏未慮及被告所竊取之附件編號⑭所示森林主產物犯行未經合法提出告訴，而未就此部分犯行不另為不受理之諭知，尚有未洽，而依被告本案情節應有依累犯規定加重其刑之必要，原審未予加重，亦有未當。被告上訴意旨以否認犯罪為由，指摘原判決認事用法不當，雖為無理由，然原審判決既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取金錢，向陳明欽佯稱欲出售苗栗縣○○鄉○○○段000○00○000○00○000○000○地號土地上樟木、雜木等苗木，以此方式誆騙陳明欽，致其交付價金5萬元，復致陳明欽陷於錯誤，委託劉鑫業、張德忠、鄭正炫等人砍伐、載運苗栗縣○○鄉○○○段000○00○000○000○地號土地上如附件編號①至⑬所示樟木、雜木共13株，而以此方式竊取上開森林主產物，足見被告欠缺尊重他人財產權之觀念，且任意竊取林木，破壞森林資源，對於國土保安、水土保持、林產經濟等造成負面影響，所為誠屬不該；考量被告所竊取之森林主產物種類、數量、材積、價值及所在位置，另衡酌被告所詐得之財物即5萬元，迄未歸還被害人陳明欽，亦未與其達成和解或賠償其損害，然陳明欽已於原審審理中表示無向被告追究之意思，可認其被害感情已趨平復，復參諸各該被害人對於本案及被告科刑範圍之意見（見原審卷第37至39、104、112頁）等節，兼衡被告犯後態度，其於原審審理中自陳所受教育程度為高中畢業，目前務農，與家中高齡母親同住，尚須照顧母親（見原審卷第211頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金刑部分，併科法定最低度之罰金刑30萬元，及採對被告最有利之以每日3千元諭知如易服勞役之折算標準，如主文第2項所示。
三、沒收㈠被告自被害人陳明欽所詐得之價金5萬元，為其犯罪所得，且
迄未實際合法發還被害人陳明欽，是上開犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡至未扣案之附件編號①至⑬所示之樟木、雜木共13株，業據證
人陳明欽於警詢及原審審理中證稱：砍伐之樹木均已由工人載運至木材行變賣換價等語（見109偵72卷第61至62頁；原審卷第86至87、99頁），則被告對上開不法所得並無事實上之處分權限，此外，復查無其他證據資料足以證明被告因本案犯行獲取任何報酬或財物，難認被告就此部分有犯罪所得，揆諸上開說明，自無庸諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前森林法第50條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第339條第1項、第55條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃智勇提起公訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國111年3月31日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官紀佳良法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官林玉惠
中華民國111年3月31日【附錄本案論罪科刑法條】修正前森林法第50條第1項竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上3百萬元以下罰金。
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。