最高法院103年度台非字第141號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台非字第141號刑事判決

裁判日期：民國103年04月17日

裁判案由：竊盜

最高法院刑事判決一○三年度台非字第一四一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 蔡宏揚 上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院中華民國一○○年五月五日第二審確定判決（一○○年度上易字第三○七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二一○二四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
蔡宏揚竊盜，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議參照）。二、經查：被告蔡宏揚前因竊盜案件，經台灣台北地方法院以九十八年度訴字第二八八號判決判處有期徒刑四月，嗣經台灣高等法院以九十九年度上訴字第四六二號判決駁回上訴確定（下稱Ａ案），該案形式上雖於九十九年五月四日易科罰金執行完畢，惟被告又另犯竊盜案件，經台灣台北地方法院以九十八年度易字第三一七一號判決判處有期徒刑五月，嗣經台灣高等法院以一○○年度上易字第二四七號判決駁回上訴確定（下稱Ｂ案）。上開二案因合於數罪併罰之要件，嗣經台灣高等法院以一○○年度聲字第二八○五號裁定定應執行刑為有期徒刑七月，並由台灣台北地方法院檢察署囑託台灣新北地方法院檢察署以一○○年度執助字第三五八三號案件執行，於一○一年三月二十六日始執行完畢，此有上開案件判決書、裁定書及受刑人之全國刑案資料查註表在卷可稽。則被告於九十九年九月四日犯本件竊盜罪時，上開Ａ案不能認已執行完畢，自不成立累犯。原審誤認已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。查被告蔡宏揚於民國九十七年間因竊盜案件，經台灣台北地方法院以九十八年度訴字第二八八號判決判處有期徒刑四月，嗣經台灣高等法院以九十九年度上訴字第四六二號判決駁回上訴確定，形式上雖於九十九年五月四日易科罰金執行完畢，惟被告另於九十八年間又因竊盜案件，經台灣台北地方法院以九十八年度易字第三一七一號判決判處有期徒刑五月，經台灣高等法院以一○○年度上易字第二四七號判決駁回上訴確定。兩案嗣經台灣高等法院以一○○年度聲字第二八○五號裁定定應執行刑為有期徒刑七月，由台灣台北地方法院檢察署囑託台灣新北地方法院檢察署以一○○年度執助癸字第三五八三號案件執行，於一○一年三月二十六日始執行完畢等情，有上開案件判決書、裁定書、檢察官執行指揮書及全國刑案資料查註表在卷可稽，則被告上開二案件既經法院合併定其應執行之刑，自應以該執行刑有期徒刑七月全部執行完畢之日（即一○一年三月二十六日），作為上開二案件執行完畢之日。是原判決認定被告於九十九年九月四日，在台北市○○區○○路○○號旁巷內竊盜時，斯時前開應執行之刑尚未執行完畢，揆諸上開說明，即與累犯構成要件不符。原判決未及審酌上情，遽依累犯論處並加重其刑，而於撤銷第一審判決後，處有期徒刑四月，自有判決適用法則不當之違背法令。案經判決確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中華民國一○三年四月十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官段景榕法官楊力進法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年四月二十一日
Ｑ附錄法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。