裁判字號：臺灣桃園地方法院105年審訴字第1416號刑事判決
裁判日期：民國106年03月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度審訴字第1416號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告王秀華上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第4531號、105年度偵字第9546號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文王秀華施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之第一級毒品海洛因伍包（驗餘含袋毛重合計參點參貳柒捌公克）、第二級毒品甲基安非他命捌包（驗餘含袋毛重合計拾貳點伍貳壹柒公克）、第二級毒品四氫大麻酚（驗餘含袋毛重零點肆陸柒貳公克）均沒收銷燬，扣案之玻璃球吸食器壹組沒收。
事實及理由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告及檢察官之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、本件犯罪事實及證據，除補充、更正如下，餘均引用檢察官起訴書所載（詳如附件）：
㈠犯罪事實欄一、㈠、㈡所載之犯行，應補充更正為：「明知
海洛因、甲基安非他命、大麻分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，依法不能持有或施用，仍基於持有以施用第一、二級毒品之犯意，於10
4年9月12日14、15時前某日，在臺灣地區某不詳處所，向某不詳友人同時購入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及四氫大麻酚若干而持有之；嗣基於施用第一、二級毒品之犯意，於104年9月12日14、15時許間，在桃園市大園區沙崙88號處所，自前揭持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命中取出供施用1次之數量，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年9月13日22時29分許，在上址為警查獲，並當場扣得其所有經分裝並供己施用後剩餘之第一級毒品海洛因5包（驗前含袋毛重合計3.34公克，因取樣0.0122公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重合計3.3278公克）、第二級毒品甲基安非他命8包（驗前含袋毛重合計
12.53公克，因取樣0.0083公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重合計12.5217公克）、其持有之第二級毒品四氫大麻酚1包（驗前含袋毛重0.52公克，因取樣0.0528公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重0.4672公克），及其所有供施用毒品犯行所用之玻璃球吸食器1組」。
㈡證據補充：
1.被告王秀華於本院準備程序及審理中之自白。
2.自願採集尿液送驗同意書、桃園市政府警察局大園分局檢體監管紀錄表、桃園市政府警察局毒品檢體送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司於104年9月30日出具之報告編號UL/2015/00000000、UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告各
1份。
3.證據清單編號五、記載之扣案物照片，應更正為「25張」。
三、被告前有如起訴書所載觀察、勒戒後，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第905號為不起訴處分確定，並於5年內再犯施用第二級毒品罪，且經依法追訴處罰等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐。是本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒程序執行完畢釋放
5年以後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，係3犯以上，是檢察官予以起訴，即無不合。
四、另說明：㈠公訴意旨雖認被告持有第二級毒品四氫大麻酚屬另一行為，
而應與其施用第一級、第二級毒品之犯行數罪併罰（見起訴書第2頁、第4頁）。惟查，起訴書所載被告持有第二級毒品四氫大麻酚之行為，僅載以「於不詳時間、在臺灣地方不詳地點，自不詳之人取得...」（起訴書第2頁），但亦記載被告經查獲時，警方係就第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、四氫大麻酚併予查扣（同上出處），並未曾具體指明被告究係如何另行起意或以另一行為持有第二級毒品四氫大麻酚之行為，且證據清單所示證據名稱、待證事實亦未就認定被告數罪之緣由有所論述，所犯法條欄所示之法律見解亦未見其他說明，本院已難逕予憑此論斷。再按，施用毒品者，對於其所施用之不同毒品，其購入管道、持有品項、甚至施用之習慣，本有多端，各有不同偏好。施用毒品者將毒品併合購入（或供施用），衡情並非難以想像；且查，被告於警詢時陳稱：大麻是伊向友人購入毒品時，友人免費贈送伊等語（見毒偵卷第6頁背面），後於本院準備程序時再稱：毒品都是伊向朋友一次買進，大麻買進來還沒用等語（見105年11月24日準備程序筆錄第4頁），衡以被告本案持有不同等級之第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命及四氫大麻酚，既係同時被查獲扣案（不論四氫大麻酚係獲贈或購入），仍無法排除係同時持有上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及四氫大麻酚之可能性，併依罪證有疑、利歸被告之原則，堪認被告應係同時持有第一級毒品海洛因及同等級不同品項之第二級毒品甲基安非他命、四氫大麻酚，爰更正起訴書所載犯罪事實如上。
㈡又按施用毒品者對於其所施用之不同毒品，究係混合施用，
或係分開施用，本有多端，各有不同偏好；施用毒品者將海洛因、甲基安非他命混合施用，衡情並非難以想像。且依據
YunMeng等人於NationalInstituteonDrugAbuse的網站發表InhalationStudieswithDrugsofAbuse記述，海洛因與安非他命兩種毒品可以口服、鼻吸、煙吸或注射等方式施用。另依DispositionofToxicDrugsandChemicals
inMan第5版，安非他命常以口服、靜脈注射方式濫用，甲基安非他命亦可以注射方式濫用，而海洛因可以靜脈204注射、皮下注射或鼻吸方式濫用，有行政院衛生署管制藥品管理局（改制後為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下同）97年3月3日管檢字第0970001991號函可參，此為本院辦理類似施用毒品案件職務上已知之事項。而被告本案所載施用毒品犯行，歷於警詢、檢察官偵查及本院準備程序時均陳稱：其係將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同混合置入吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等語（見毒偵卷第6頁、第54頁、本院105年11月24日準備程序筆錄第4頁），復無其他積極證據足以證明被告上開尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應係因分別施用海洛因、甲基安非他命所致，暨本於「罪證有疑，唯利被告」之罪疑唯輕原則，應認被告嗣後於本院準備程序所述尚堪採信，可徵被告確係於附件事實及理由欄二、㈠所載時、地同時施用第一級、第二級毒品犯行無訛。
五、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供己施用第一級、第二級毒品因而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡起訴意旨認被告持有第二級毒品四氫大麻酚犯行，另涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。惟查：
1.按毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同；而甲基安非他命與大麻同為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，則本院既已認定被告係同時持有甲基安非他命及四氫大麻酚如前，依法亦不得持有、施用，其具體持有之毒品雖有區別，然於法律評價之意義皆屬第二級毒品，其同時持有不同品項之同級毒品，其所造成之法益風險仍屬同一，要無複數法益受害或危險之現象，應僅構成單純一持有第二級毒品罪（與不同級數而可能有施用、持有之數罪論處情狀並不當然相同）。是被告持有第二級毒品四氫大麻酚之行為，應一併包含於初始持有第二級毒品犯行內充分評價，並為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
2.起訴書就此雖與本院見解未合，惟此與行為所構成之不法無關，而屬罪數見解不同，且經被告答辯、表示意見，認無礙被告防禦訴訟權利，爰逕予適用。
㈢另被告以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混
合置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪論處。
㈣又被告有附件起訴書所載之犯罪科刑與執行完畢情形，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
六、本件並無自首：按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文；而自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件；若已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上第484號判例要旨法律見解參照）。經查：
㈠本院就被告本案犯行有無自首乙節，經函詢桃園市政府警察
局大園分局函覆略以：職等前往案外人 簡承宗 住居所送達刑事案件通知書時，發現被告來訪，遂請被告出示證件以供查核身分，當時見被告桌面握取某不明物體迅速藏於身後，即請被告出示該物供職等檢視，而發覺係毒品吸食器，經當場予以扣案，並進而附帶搜索，並於被告所攜帶包包內扣得第一級、第二級毒品數小包、且被告就該等毒品、吸食器是否為自身持有等情前後又矛盾不一等語，有桃園市政府警察局大園分局106年1月9日園警分刑字第1050031935號函暨檢附之職務報告1份附卷可佐。再依卷附桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表上「執行之依據」欄，有勾選「依刑事訴訟法第一百三十一之一經受搜索人同意執行搜索」，被告並於受搜索人簽名處簽名捺印，並有扣案物採證照片25張（均見毒偵卷第17頁、第25至30頁、第32至35頁）等在卷，及扣案之第一級毒品海洛因5包、第二級毒品甲基安非他命8包、第二級毒品四氫大麻酚1包，及玻璃球吸食器1組可佐。而被告經本院提示上開書證及函件後，亦表示沒有意見等語無訛（見本院106年2月17日準備程序筆錄第2頁，足徵上開函覆所載事項應屬無訛。
㈡綜上事證，堪認被告於警方發覺上揭扣案物後，縱有自白犯
行，仍難認與刑法第62條自首之要件相符，而僅得為法定刑內之量刑基礎，併此敘明。
七、量刑：爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能戒斷，再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，漠視法令之禁制，所為應予非難。且考量被告本件施用毒品之情節係同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、且持有之數量並不在少，雖因競合之故，最後從一重論以施用第一級毒品1罪，但是被告本質上仍係持有多量之第一級、第二級毒品共2種毒品以行施用，與持有少數第一級毒品或第二級毒品而單獨施用之情狀均究屬不同。惟考量被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，且施用毒品之犯罪性質乃自戕行為，本於刑罰之一般預防及特別預防目的，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、自陳國小畢業之智識程度、家庭經濟為小康之生活狀況（均見毒偵卷第4頁受詢問人欄）及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
八、沒收銷燬及沒收：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；刑
法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。刑法第2條第
2項、第11條定有明文。是與沒收相關連財產權剝奪措施，除有例外者，應以裁判時法為依據（含後述條文）。次按中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自10
5年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第1項、第2項定有明文。而新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，於105年6月22日經總統公布，並自105年7月1日施行。是刑法沒收新制與毒品危害防制條例新修正關於沒收銷燬之規定，兩者施行日雖無分軒輊，惟上開刑法施行法所定「7月1日前」，與刑法第10條第1項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（最高法院103年度台上字第561號判決就此部分法律見解可資參照），從而，新修正毒品危害防制條例第18條非屬「7月1日前」施行之條文，依前揭刑法施行法第10條之3第2項之文義，仍應有所適用。再刑法及前揭刑法施行法修正之意旨，係以刑法沒收新制統一現行刑事特別法相關沒收、追徵、追繳、抵償條文適用，俾免特別刑法規定紛亂以致適用困難之情況，但上開新修正毒品危害防制條例第18條關於「沒收銷燬」之規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，可徵與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同。是不論自文義或目的之解釋方法，上開新修正毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用（且無有利不利之比較問題），先予敘明。
㈡又被告行為後，刑法第38條第2項業經修正為：供犯罪所用
、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。且依上開新修正刑法第
2條第2項之規定，亦於105年7月1日公布施行。是本案關於是否沒收及其依據者，亦應適用105年7月1日後之刑法，且無新舊法比較有利或不利疑義。
㈢本件扣案之白色粉末5包（驗前含袋毛重合計3.34公克，因
取樣0.0122公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重合計3.3278公克）、透明結晶8包（驗前含袋毛重合計12.53公克，因取樣0.0083公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重合計12.5217公克）、「菸草」1包（驗前含袋毛重0.52公克，因取樣0.0528公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重0.4672公克，經鑑驗結果確分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及四氫大麻酚成分，台灣檢驗科技股份有限公司於104年9月30日出具之報告編號UL/2015/00000000、UL/2015/00000000、UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份（見偵卷第71至73頁）在卷可佐，是上開扣案物分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所管制之第一、二級毒品，且係被告於事實及理由欄二、所載時、地，經查獲供其本案同時施用第一、二級毒品犯行所剩餘及非法持有之毒品，業據被告於本院準備程序中自陳明確（見本院105年11月24日準備程序筆錄第4頁），核屬毒品危害防制條例第18條第1項前段所定，不問屬於犯罪行為人與否，應沒收銷燬之物，應依上開規定諭知沒收銷燬；另包裹前開海洛因之包裝袋5個、包裹前開甲基安非他命之包裝袋8個、包裹前開大麻之包裝袋1個，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告，附此敘明。
㈣扣案之吸食器1組，為被告實際支配所有，並供其犯本案施
用毒品犯行所用之物，業據被告於警詢自陳明確（見毒偵卷第6頁），於其犯罪有直接關聯，為避免被告再持以施用毒品之目的，爰依刑法第38條第2項本文規定宣告沒收。
九、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第2項，判決如主文。
十、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官陳昭仁到庭執行職務。
中華民國106年3月16日
刑事審查庭法官施育傑以上正本證明與原本無異。
書記官潘瑜甄中華民國106年3月16日本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。