裁判字號：臺灣屏東地方法院100年訴字第1226號刑事判決
裁判日期：民國101年03月08日
裁判案由：違反藥事法
臺灣屏東地方法院刑事判決100年度訴字第1226號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告羅羽汧上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度少連偵字第6號），本院判決如下：
主文羅羽汧成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑壹年，應執行有期徒刑壹年拾月。
事實
一、羅羽汧係成年人，前於民國98年間，因違反替代役實施條例案件，經臺灣彰化地方法院以98年度簡字第1666號判處有期徒刑3月確定；再因違反藥事法經本院以99年度簡字第317號判處有期徒刑6月確定，經本院裁定應執行有期徒刑8月確定，於99年3月3日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係經政府公告，列為毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所定之第二級毒品，未經許可不得持有、轉讓外，亦係中央衛生主管機關明令公告禁止製造、輸入、輸出或販賣之毒害藥品，不得轉讓、持有，詎竟分別基於轉讓甲基安非他命之犯意，於99年10月間某日19時許及隔2日後19時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號之住處內，將其所有供其施用之第二級毒品甲基安非他命，無償轉讓予少年邱○靖（00年0月0日生，為未滿18歲之未成年人，年籍姓名詳卷）各1次（各約1次施用之數量）。嗣為警循線查獲。
二、案經屏東縣警察局枋寮分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，為所謂傳聞證據，由於傳聞證據有悖於法院直接審理及言詞審理之精神，妨害當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159條第2項、第159條之1至第159條之
5、第206條等）外，原則上不具有證據能力。本件證人邱○靖於警詢中所為之陳述，本屬傳聞證據，被告於本院準備程序中爭執其證據能力，且其於本院審理時所為供述，經核與其於警詢中之陳述一致，均不符合刑事訴訟法第159條之
2規定，故其於警詢中所為之陳述，不具有證據能力（檢察官起訴書亦未引為證據，併此敘明）。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人邱○靖於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，另被告復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，是其於偵查中之證述，自得採為本件證據。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。茲查，本判決所引用之傳聞證據，除原已符同法第
159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料（除證人邱○靖於警詢中之證述有爭執外），業經當事人於本院準備程序時，表示對本案具傳聞性質證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認認識少年邱○靖之事實，惟矢口否認有何轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊沒有轉讓第二級毒品甲基安非他命予邱○靖云云。經查：證人邱○靖於偵查中及本院審理時到庭具結證述：「99年10月間某日晚上
7、8時許，地點在被告家，被告叫我去幫他拿安非他命，我在同日晚上拿回來交給被告後，過了十分鐘被告就給我一小包的安非他命，他沒有收我錢。第一次被告無償轉讓給我安非他命後，過了1、2天，被告在某日晚上7、8時，地點也是在被告家，被告又叫我去找『小米』拿安非他命，我在同日晚上8時許拿回來交給被告後，被告就無償轉讓給我一點點的安非他命，他沒有收我錢。」等語明確（見偵卷第12頁及本院卷第45頁）。證人邱○靖與被告並無任何怨隙，業據證人邱○靖及被告供述一致在卷，衡情證人邱○靖應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況其到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性；復參之證人邱○靖經警方採尿送驗後，其尿液檢驗報告呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司99年12月3日KH2010B0000000號濫用藥物尿液檢驗報告影本1份在卷可稽（見警卷第24-1頁）。故證人前開證述內容，經核與證物相符，尚無不可採信之處，堪信為真實。綜上所述，被告確實有於上開時、地無償轉讓各供1次施用數量之第二級毒品甲基安非他命予邱○靖共2次之事實。被告辯稱其並無轉讓第二級毒品供邱○靖云云，顯為事後卸責之詞，並無可採。被告於上開犯行時為成年人及邱○靖為00年0月0日出生，其於99年10月間為未成年人之事實，有其警詢筆錄年籍資料（見警卷第15頁）在卷可稽。是本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予以依法論科。
二、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為轉讓甲基安非他命2次犯行，均係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪。被告成年人對未成年人邱○靖犯轉讓第二級毒品罪2次，均依同條例第9條規定，各加重其刑至二分之一。又毒品危害防制條例第9條係參酌兒童及少年福利法（已改為兒童及少年福利與權益保障法，下同）第43條第1項前段規定，為擴大保護及防制層面而增訂（見該條之立法理由），且係就被害者、被引誘者及被轉讓者為未成年人時所為特別加重處罰之規定，兒童及少年福利法第70條第1項但書復規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰之規定者，不在此限」，參以毒品危害防制條例第9條所稱之「未成年人」，範圍又較兒童及少年福利法所稱「兒童及少年」為廣，故毒品危害防制條例第9條應優先於兒童及少年福利法而適用。再者本件並無證據足以認定被告轉讓毒品甲基安非他命之數量達10公克，是本院並未依同條例第8條第6項規定加重其刑，併此說明。又此加重處罰之規定，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院92年度第1次刑事庭會議決議參照），則加重處罰之結果，使毒品危害防制條例較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之規定為重，自應適用毒品危害防制條例第8條第2項、第
9條之規定處斷。又被告提供第二級毒品甲基安非他命予邱○靖2次，時間有異，犯意各別，應分論併罰。至被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪，附此敘明。另公訴意旨雖以被告上開轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，係涉犯藥事法第83條第3項之罪嫌，惟上開犯罪事實應該當於違反毒品危害防制條例第8條第2項、第9條之規定，因起訴之基本事實相同，自應由本院自行變更公訴人起訴之法條，併此敘明。被告前於98年間，因違反替代役實施條例案件，經臺灣彰化地方法院以98年度簡字第1666號判處有期徒刑3月確定；再因違反藥事法經本院以99年度簡字第317號判處有期徒刑6月確定，經本院裁定應執行有期徒刑8月確定，於99年3月3日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、爰審酌被告明知甲基安非他命對於人體健康之戕害，竟仍無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予未成年人施用，戕害未成年人身心健康，及其犯罪動機、手段，並兼念及其轉讓第二級毒品甲基安非他命數量甚微、次數僅有2次等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第2項、第9條，刑法第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國101年3月8日
刑事第一庭審判長法官涂裕洪
法官蕭筠蓉法官陳茂亭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年3月8日
書記官黃佳惠附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。