裁判字號：最高法院105年台上字第394號刑事判決
裁判日期：民國105年02月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第三九四號上訴人 郭禮瑞 選任辯護人 林傳欽 律師上訴人 杜哲民 選任辯護人 吳文升 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年九月三十日第二審判決（一○四年度上訴字第
八六六、九○八號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第一三二七、三九三七、九一一二號、一○三年度毒偵字第三五二號；追加起訴案號：一○三年度偵緝字第一八六二、一八六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
一、本件原判決維持第一審分別論處上訴人杜哲民販賣第一級毒品九罪、共同販賣第一級毒品一罪、販賣第二級毒品一罪、共同販賣第二級毒品二罪、上訴人郭禮瑞共同販賣第一級毒品一罪（均累犯）各罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：㈠證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等
能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。準此，基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。
㈡原判決認定杜哲民、郭禮瑞共同為原判決附表一編號1、2所
示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人蔡○昌二次，編號4所示販賣第一級毒品海洛因予證人譚○一次（郭禮瑞部分僅就編號4所示部分論處）；附表一其餘部分，杜哲民販賣第一級毒品海洛因予證人邱○欽、應○哲計九次，販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡○昌一次之事實，係以蔡○昌、邱○欽、譚○、應○哲於偵查或第一審之證述，及卷附蔡○昌、邱○欽、譚○、應○哲、郭禮瑞所分別使用0000000
000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話，與杜哲民持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文，為其憑據（見原判決第五至九頁）。
㈢然杜哲民、郭禮瑞於審理時，始終否認上開販賣毒品犯行，
均辯稱：卷附通訊監察譯文並未談及毒品種類、數量等具體內容，或一般熟知毒品暗語之對話等語（見八六六號上訴卷第二八、一三一頁）。經查證人蔡○昌、邱○欽、譚○、應○哲與 杜明哲 、郭禮瑞係立於對向關係，同屬買受人之一方，供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，能獲減輕或免除其刑之寬典，其四人證言本質上存在較大之虛偽危險性，須有其他補強證據佐證。就原判決附表一編號4所示上訴人等共同販賣第一級毒品部分，原判決引用之杜哲民分別與譚○、郭禮瑞所持行動電話之通訊監察譯文內容（見原判決第七頁倒數第十五行起至第八頁第十八行止），僅有杜哲民等人相約見面之對話，未能辨明有與毒品交易相關之毒品品項、數量及價金等內容。又編號3所示杜哲民販賣第一級毒品部分，卷內未見相關之譯文（見第一三二七號偵卷第二一頁反面至第二五頁正面）。至編號1、2、5至13所示杜哲民販賣第一級、第二級毒品部分，原判決所引用之通訊監察譯文，僅有杜哲民分別與蔡○昌、邱○欽、應○哲相約見面，未見有買賣毒品品項內容（見第一三二七號偵卷第一三八至一四三頁；第二一頁反面、第二二頁反面至第二四頁正面、第二五頁正面；第二四二至二四四頁）。則究竟各該通訊監察譯文內容如何判斷係與買賣海洛因、甲基安非他命有關？能否認與該等證人所證關於杜哲民、郭禮瑞毒品交易之陳述，具有相當程度之關聯性，可為佐證杜哲民、郭禮瑞為毒品交易確屬真實之補強證據？均非無疑。乃原審未進一步詳予調查，為必要之論斷及說明，遽論杜哲民、郭禮瑞上開販賣第一級、第二級毒品罪，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈣當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法
院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難認適法。杜哲民於原審主張蔡○昌、邱○欽、譚○在偵審中之證言有前後不一之瑕疵，郭禮瑞與部分起訴事實有關等情，而聲請對蔡○昌等四名證人詰問查明（見同上八六六號上訴卷第七三頁、一二八頁反面）。而原審未予調查，亦未認其無調查之必要，而以裁定駁回，或於判決理由內說明不予調查之理由，其所踐行之訴訟程序，難認適法。
㈤有罪判決書，對於被告有利之證據不予採納者，應記載其理
由，如未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段規定甚明。原判決附表一編號4部分，援引譚○於偵查中之證言（見原判決第六、七頁），為不利於上訴人等之認定。然譚○於第一審時另證稱：伊未見過庭上二位被告（郭禮瑞、杜哲民），民國一○二年八月十四日通訊監察譯文中提到「○仔」叫「○○○」到場拿東西給伊，亦非庭上二人等語（見一○六○號第一審卷第六二頁反面、第六三頁反面、第六四、六五頁），該項有利之證詞，何以不能採為上訴人等有利之證明，原判決未予說明，自有判決理由不備之違法。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○五年二月四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官黃瑞華法官蔡國在法官陳宏卿本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年二月十五日
Ｑ