裁判字號：臺灣高等法院96年重上字第157號民事判決
裁判日期：民國96年08月14日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院民事判決96年度重上字第157號上訴人己○○
丙○○寅○○辰○○卯○○辛○○乙○○庚○○巳○○丑○○甲○○丁○○○壬○○癸○○共同訴訟代理人 林慶苗 律師複代理人 曾憲忠 律師被上訴人台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人午○○訴訟代理人子○○
戊○○上列當事人間因拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國95年11月1日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第1295號第一審判決提起上訴，本院於96年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人己○○、丙○○各負擔百分之十，寅○○負擔百分之十四，辰○○、乙○○各負擔百分之六，卯○○負擔百分之一，辛○○負百分之五，庚○○負擔百分之四，巳○○、丑○○各負擔百分之七，甲○○、丁○○○各負擔百分之八，餘由壬○○、癸○○負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段三小段215地號土地（總面積203平方公尺）及同段225地號土地（總面積216平方公尺）（下均稱系爭土地），為被上訴人所有，而長年遭上訴人己○○、丙○○、丑○○、壬○○、癸○○、辛○○、甲○○、丁○○○、巳○○、乙○○、庚○○、寅○○、辰○○、卯○○（下稱上訴人己○○等14人）及原審共同被告 吳順慶 無權占用興建房屋（詳如原判決附件1明細表、附件2位置圖，下稱附件1明細表、附件2位置圖），則被上訴人自得本於系爭土地之所有權人地位，依民法第767條規定請求上訴人己○○等14人及吳順慶拆屋還地；同理亦得請求上訴人壬○○、癸○○之承租人即原審共同被告 李鑑 ；上訴人庚○○之承租人即原審共同被告 林魏綢妹 遷出其所占用之房屋。又上訴人己○○等14人及吳順慶無權占用被上訴人系爭土地，被上訴人亦得依法請求上訴人給付相當於租金之不當得利以為損害賠償之用，為此請求上訴人己○○等14人及吳順慶應分別將坐落系爭土地上如附件1明細表「占用位置編號」欄所示之建物拆除，將上開土地騰空返還被上訴人，並應按附件1明細表「請求一」欄所示金額，給付被上訴人5年不當得利及自民國（下同）94年10月18日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並自94年10月18日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人如附件1明細表「請求二」所示金額；另請求李鑑、林魏綢妹應自臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○○○號及同路段巷26弄臨5號房屋遷出；此外，對於上訴人己○○等14人所提之反訴，則以渠等自始均以行使所有權意思占用系爭土地，同時向地政機關聲請時效取得地上權登記又遭駁回，是上訴人己○○等14人主張已時效取得地上權或請求登記之權利，於法不合云云。原審判命上訴人己○○等14人及吳順慶應依附件1明細表「占用位置編號」欄所示，拆除地上建物並返還系爭土地予被上訴人，且應給付被上訴人如原判決附表一所示之金額，及自94年10月18日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，暨自該日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人如原判決附表二所示之金額，另依兩造之聲請為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之請求，亦駁回上訴人己○○等14人之反訴。被上訴人及吳順慶就其敗訴部分，均未聲明不服，此部分已告確定；另關於上訴人甲○○反訴主張被上訴人應容忍其向地政機關辦理時效取得地上權登記部分，因上訴人甲○○未就該部分聲明不服，亦告確定；而上訴人己○○等14人則對其敗訴部分，全部聲明不服，提起上訴（包括本訴及反訴部分），被上訴人對於上訴人己○○等14人之上訴，則聲明：㈠上訴駁回；㈡第一、二審訴訟費用由上訴人己○○等
14人負擔。
二、上訴人己○○等14人則以：渠等於或因買賣，贈與、自行出資興建、承受及其他原因而占有系爭土地上之房屋皆已逾20年，應可主張時效取得所占用系爭土地之所有權或地上權，故並非無權占有；且被上訴人任由其所有之系爭土地被占用多年，並容認其上建物買賣行為的發生，迄今始為訴請拆屋還地，實有權利濫用之嫌。另亦有主張關於相當於不當得利之租金，被上訴人依土地之申報地價10%計算，顯然過高，應予酌減等語，資為抗辯，並提起反訴主張渠等均已因時效完成而取得系爭土地之地上權登記請求權，故上訴人己○○等14人自得依法提起反訴請求確認地上權登記請求權存在，上訴人甲○○另就其所占用之系爭土地，反訴主張被上訴人應容忍其向地政機關辦理時效取得地上權登記。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡上開廢棄本訴部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢上開廢棄反訴部分，請改判確認上訴人己○○等14人就附件1明細表「占用位置編號」及「占用面積」欄所示之系爭土地之地上權登記請求權存在；㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：㈠系爭土地為被上訴人於44年12月8日登記為所有權人，現仍為被上訴人所有。
㈡上訴人己○○等14人占用被上訴人之系爭土地，詳細面積
及有無占用，兩造均同意以地政機關測量為準，並由臺北市大安地政事務所加以測量後，作成土地複丈成果圖，即原判決後附之臺北市大安地政事務所土地複丈成果圖。
㈢在被上訴人提起本件拆屋還地訴訟之前，上訴人己○○等
14人就系爭土地並未取得地上權，亦未向地政機關聲請時效取得地上權之登記。
四、兩造爭執要旨：㈠被上訴人以上訴人無權占有請求拆屋還地是否有理由？㈡被上訴人是否得請求上訴人返還不當得利？㈢上訴人請求確認地上權登記請求權存在是否有確認之法律上利益？其請求有無理由？茲分述之：
㈠上訴人係無權占有系爭土地，被上訴人得請求拆屋還地：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之對於妨害其所有權者，得請求除之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。查系爭土地為被上訴人所有，上訴人之系爭房屋占有被上訴系爭土地，其面積及使用情形如前述不爭執事項㈡所示，並有被上訴人所提出之土地登記簿謄本、照片為證，原法院會同兩造及臺北市大安地政事務所於94年12月26日實地履勘測量後，有95年3月7日北市大地二字第09530326400號函所附系爭土地複丈成果圖、履勘測量筆錄等件附卷可稽，自堪信為真實。上訴人就系爭土地並無合法占有使用權源存在，依前揭規定，被上訴人訴請上訴人拆除其坐落在系爭土地上之房屋，並將系爭土地返還給被上訴人，自屬有理，應予准許。
⒉上訴人抗辯其等以時效取得地上權登記請求權在本件訴
訟中已提起反訴，並非無權占有云云，經查：按「因時效而取得地上權登記請求權者，不過其此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。」（最高法院69年度第5次民事庭會議決議參照）；又最高法院80年6月4日80年度第2次民事庭會議提案：「占有人主張因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，地政機關受理後，經土地所有人於土地法第55條所定公告期間內提出異議，地政機關乃依同法第59條第2項規定予以調處，嗣土地所有人不服調處，於接到調處通知後15日內提起訴訟，主張占有人為無權占有，請求其拆屋還地，此際占有人占用該地，有無正當權源？」，會議公決認為：「占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本院69年度第5次民事庭會議決議應予補充」。至於實體審查時效取得地上權之時點為何？最高法院88年度台上字第1729號判決認為：「因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判」，故實務通說係以土地所有人之起訴為判斷之時點。（最高法院88台聲字第203號裁定，86年度台上字第3140號判決、85年度台上字第829號判決，83年度台上字第8號判決、80年度台上字第1212號判決等採相同見解）。
本件上訴人抗辯其已時效取得地上權登記請求權云云，然係在被上訴人提起本件拆屋還地之訴始向地政機關申請為地上權登記，為兩造所不爭，則依前述實務見解，本院毋庸就其是否具備時效取得地上權之要件實體之審酌，則上訴人占有系爭土地仍屬無權占有，其此部分抗辯為不足採。
⒊上訴人丑○○、辛○○、甲○○、庚○○、辰○○、卯
○○，均抗辯，其所有系爭建物，只部分占有被上訴人系爭土地，如拆除建物僅須部分拆除而已，將影響整棟建築物之結構安全，而有倒塌之虞，足以證明被上訴人請求拆屋還地有權利濫用之情形云云，然查：「上訴人本於土地所有人地位請求無權占用之被上訴人拆屋還地，並非權利濫用或有背於誠信原則」（最高法院93年度台上字第2427號判決參照）。上訴人占用之土地位處台北市之精華區，寸土寸金，且面積不小，被上訴人請求拆屋還地，係合法行使權利，並非以損害他人為主要目的。不論是否影響上訴人之建物安全，均非權利濫用，上訴人請求由台北市建築師公會鑑定，本院認無必要。
再者，上訴人之建築物須部分拆除，執行法院將會研究其執行之技術，若執行真有損害，上訴人非不得請求損害賠償，凡此均非權利濫用其上開抗辯亦不足採。
㈡被上訴人得請求上訴人返還不當得利：
按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限」，「土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價目，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額」，土地法第97條第1項、土地法施行法第25條分別定有明文。而法定地價，依土地法第148條規定，係為土地所有人依該法規定所「申報」之地價，故土地法第97條所謂之申報價額，即指該土地之申報地價而言。又所謂年息10％為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10％計算之，且當尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。經查，查系爭土地位於臺北市○○○路○段○○○巷，有土地法前開規定之適用為兩造所不爭。而系爭215地號土地兩面臨路；另225地號土地一面臨路，兩筆土地均位於大安區，使用分區編定為第三種住宅區，位於建國南路二段、復興南路二段、信義路三段及和平東路二段之間，鄰近和平東路安東攤販市○○○○街安東市場、北師實小、金華國中、大安高工、師範大學等著名學校及大安森林公園，生活機能設施齊全，可透過建國南北路高架快速道路聯通高速公路，另有捷運木柵線行經復興南路二段，交通便利；零售商業活動由安東市○○○○街向外延伸，而北市內著名之清粥小菜宵夜區○○○區○○○○路旁；故被上訴人所有系爭二地號土地，大眾運輸及對外聯絡交通十分便捷，生活機能良好，且附近地段商業活動繁榮，亦為兩造所不爭執。次查上訴人於系爭土地上之房屋均為老舊磚造圍牆或老舊磚造覆蓋鐵皮或石綿瓦屋頂之建物等事實，亦有土地複丈成果圖及被上訴人所提出系爭土地附近環境位置圖、附近環境及土地現況照片等件及本院及原審履勘筆錄附卷可稽。是原審法院審酌系爭土地之坐落位置、繁榮程度、經濟用途及上訴人所有於系爭土地上房屋使用狀況，及依上訴人系爭房屋現況觀之，均屬中低收入者，使用上開占用所能獲利有限等情形及因素，及兩造主張陳述等上開一切情狀，認被上訴人請求相當於租金之不當得利，以申報地價年息6％計算，尚稱妥適，上訴人既屬無權占有系爭土地自應按申報地價年息6％計算，返還不當得利（計算式詳如原判決附表所示）。
㈢上訴人請求確認地上權登記請求權存在有確認之法律上利益，但其請求確認則無理由。
⒈按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律
上利益者，不得提起之」。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。本件上訴人占有被上訴人系爭土地，被上訴人以上訴人無權占有為理由，提起本件拆屋還地之訴，上訴人則以其等己因時效取得地上權登記請求權，即非無權占有足以排除被上訴人拆屋還地之請求，則上訴人提起反訴請求確認地上權登記請求權存在，既為被上訴人所否認，即非無受確認判決之法律上利益，依前揭法條之規定，上訴人於原審提起之反訴尚稱合法。
⒉按地上權之取得時效，準用民法第769條、第770條之規
定應為：以行使地上權之意思，20年間（10年間）和平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物竹或木者（而其占有之始為善意並無過失），方得請求登記為地上權人。又，「占有他人之土地建築房屋，有以無權占有之意思為之者，有以所有之意思為之者，非必皆以行使地上權之意思而為占有，故主張因時效取得地上權者，須就其主觀上有行使地上權之意思負舉證責任」（最高法院89年度台上字第2247號判決參照），因此主張時效取得地上權，首要舉證證明以行使「地上權」之意思而占有系爭土地。經查:
⑴被上訴人於民國60年間即將系爭土地列入被占用資產
，並持續處理及接洽系爭土地無權占用人，惟因占用人更迭頻繁難以查定以及法治觀念未彰，難獲善意回應故無結果。嗣被上訴人於82年2月11日派員造訪並查明本案系爭土地被上訴人己○○等人占用並向占用人等請求拆屋還地並提出土地實地查勘紀錄表一件為證；又被上訴人嗣定期前往勸導上訴人等人租、購系爭土地，上訴人等占用人曾與上訴人受僱人激烈爭執，並表示取得建物時間早於被上訴人取得土地時間，且質疑被上訴人取得土地所有權之正當性，不相信被上訴人為合法之土地所有權人，故不願依被上訴人建議辦理租、購等事。被上訴人再於91年4月4日、4月
19日、4月26日再度派員造訪上訴人等系爭土地占用人，並於91年5月14日函請上訴人等人商議解決方案；另於92年4月21日寄發存證函請求拆屋還地並返還不當得利，並於本件起訴前之94年7月6日向台北市大安區調解委員會聲請調解返還5年不當得利並辦理租、購等事實，亦據被上訴人提出員工外出登記簿、被上訴人總務室函及系爭土地住戶意願調查表、存證信函、聲請調解書等為據，上訴人對上開證據形式真正並不爭執，是自堪信為真實。從而被上訴人主張上訴人在上開兩造交涉過程中，從未主張時效取得系爭土地之地上權等，即足採信。
⑵被上訴人於94年10月18日提起訴訟後，上訴人己○○
94年11月4日之本訴答辯狀表示：「…被告（即上訴人）有意購買系爭土地，因地段不差，原告（即被上訴人）出價頗高，不易一下籌出，依常理應給足夠之時間讓被告籌辦整合完成或由其另覓第三人共同、單獨購買該筆土地全部面積…」；上訴人己○○表示：「…因不諸法令，至今未取得土地所有權…本人願以公告現值購買系爭土地：…」（94年12月2日本訴答辯狀）；上訴人丙○○、 鄭人傑 （即上訴人丑○○之子）表示：「…被告…占有之始即以取得所有權之意思而占有…」（94年12月9日答辯狀）；上訴人謝文強表示：「被告卯○○之母…購買220地號…相鄰近215地號，而不知占有他人土地…」（94年12月2日答辯狀）；上訴人 黃阿寶 、辛○○、 劉漢貞 （上訴人李唐蘭香之媳）及庚○○表示：「…該屋前權利人…占有之始即以時效取得所有權之意思占有…」（上訴原審94年12月9日答辯狀）。是綜合上開證據，被上訴人陳稱上訴人占有系爭土地之初，非以行使地上權之意思占用，至多是以行使土地所有權人意思而為占有，同時在被上訴人向無權占用系爭土地之人請求租、購系爭土地時，上訴人等人亦從未表示是行使地上權之意思占用系爭土地，更未提出時效取得地上權登記請求權，非「無權占用」，反而一再與被上訴人協商要求搬遷費、補償費、價購等，上訴人依上開事實，本不能舉證證明占用系爭土地是本於行使地上權之意思。
⑶上訴人甲○○雖辯稱其以行使地上權之意思占用系爭土地加以使用，並提出臺灣電力公司臺北市區營業處函、臺北市自來水事業處裝置紀錄表、工地分區使用證明書、臺北市稅捐稽徵處房屋稅繳納函文等件為證。惟查上開證明文件只能證明其長年使用房屋，但不足以證明其以行使地上權之意思占用系爭土地加以使用。且查上訴人甲○○於94年7月19日向台北市大安區調解委員會陳述略以：「…三、該地區原屬塯公圳水利委員會之河川地，…於六十年間曾向該會查詢，答以現無租售計畫…今台北市政府及中小企銀於六十八年八月獲得土地轉移登記…六、…應比照市政府租金額之多少分年分月無息繳付之方式處理…八、租約內容…」等，亦有其提出之原審反訴被證一可稽；再查94年8月31日上訴人提出意見調查亦表示：「…願按公告地價年息5％計算不當得利，再按自用住宅
60％計費…願按公告地價年息5％計算，再按自用住宅60％計費承租占用土地…購買土地所需款項給予貸款…五年不當得利再以分年分月分期無息繳付…」；又上訴人於93年度北簡字第18230號返還不當得利訴訟亦表示：「…其業於六十二年間遷離該房屋，該房屋僅被告 王陳萍卿 占有使用中…如欲拆遷房屋，應給予補償，廉售或由被告承租云云…」等事實，亦有意願書、答辯狀附卷可稽，是同理，上訴人於前案及本件訴訟前均未主張時效取得地上權，臨訟始另為上開主張，自難認業已舉證證明是以取得地上權之意思占用系爭土地。
⑷綜合上開上訴人於本件訟爭前主張及訴訟開始後之答
辯及主張，亦可間接推論，本件上訴人於被上訴人提起本件訴訟前，並不知有所謂之時效取得地上權之規定，故從未以之抗辯，據此，上訴人以契約書、電費收據、繳納房屋稅捐等資料，均至多僅能證明上訴人長期使用系爭房屋，惟因上訴人根本不理解地上權時效取得之法律規定，是更無所謂「占有取得」地上權之意思可言。
⑸此外，上訴人並無法提出積極證據，證明其係以行使地上權之意思持續占有使用系爭土地。
基上，上訴人請求確認時效取得地上權請求權存在，難謂有理由。
五、綜上所述，本件被上訴人依民法第767條、179條之規定求為判命被上訴人拆屋還地及返還不當得利及遲延利息，原審判決其返還不當得利超過6％部分不予准許外，餘均判決被上訴人勝訴，核無不合，應予維持，上訴論旨仍執陳詞，斤斤指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。另上訴人於原審提起反訴請求確認因時效取得地上權登記請求權之部分，則無理由，原審判決駁回，上訴人之反訴應予以維持，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，亦無理由，應予駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國96年8月14日
民事第15庭
審判長法官林恩山
法官陳駿璧法官郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年8月14日
書記官方素珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。