裁判字號：最高法院110年台上字第6056號刑事判決
裁判日期：民國110年12月29日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決110年度台上字第6056號上訴人 曾甯嘉 （原名 曾珮茹 、 曾雯卉 ）選任辯護人 陳郁婷 律師上訴人 曾桂汶 選任辯護人談虎律師
王怡婷 律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國11
0年8月25日第二審判決（108年度金上重訴字第34號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第20738、25209、26768、32
051號、108年度偵字第000000000、2697號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人曾甯嘉、曾桂汶（下稱上訴人2人）上訴意旨略稱：
（一）曾甯嘉部分⒈原判決就其於附表二（下稱附表二）編號16 陳明志 、編號54
林素枝 犯罪所得部分，未以最有利之最低額方式認定；且就編號30 林瑋竣 部分，以投資期計算吸金規模，未考慮林瑋竣僅係延長合約期間，未重複投入複利計算。有違罪疑為輕原則及重複計算之情。
⒉原判決雖認扣押物編號R-3文件（下稱R-3文件）有證據能力
。然其已否定有證據能力，原判決以之作為認定事實的基礎，已違證據法則。又原判決認定投資金額時，附表二編號33、46-48僅以投資明細表及簡易支數表、編號34、37、41、4
5僅以簡易支數表、編號57、59、61、63、70、74、76、78、80、83、86-91、93-95僅以投資明細表、編號58、116僅以1人之證詞，予以認定；編號60及92；72及73分為同一人，竟予重複計算，均有違誤。
⒊原判決認定林瑋竣並非本件主謀。然其已提出與林瑋竣間相
關通訊軟體LINE（下稱LINE）對話紀錄及相關證據以茲證明，此攸關其與林瑋竣之分工以及量刑。原判決未等待臺灣新北地方檢察署偵查結果，即行結案，訴訟程序有重大違法。
（二）曾桂汶部分⒈原判決認定其非法經營收受存款業務獲取之財物或財產上利
益之金額超過新臺幣（下同）11.8億元，應依銀行法第125條第1項後段規定予以論罪等情。然曾甯嘉所為本件犯行時間為民國104年間至107年9月，吸金金額為18.2億元；其係於106年4月後期始參與，期間非長，僅受有數月薪資而未朋分吸金鉅款，原判決竟認定其吸金規模達曾甯嘉的百分之六十四，與經驗法則不合。
⒉原判決就其吸金金額的計算標準，係算入合約或匯款單在10
6年4月以後或合約期間延續至106年4月者。然投資人最後簽訂的合約，其金額係歷次投入本金加計利潤的總和，內含其參與犯罪前曾甯嘉單獨實現並已結束的法益侵害，與其無關。原判決逕以認定而認其成立銀行法第125條第1項後段之罪，有事實認定與判決理由矛盾之違法。
三、惟查：原判決撤銷第一審關於上訴人2人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪部分之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重均論處上訴人2人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪刑（尚犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪），及為相關沒收之宣告。
就銀行法部分，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及理由。並就如何為下列認定，均依據卷內證據予以指駁及說明：
（一）就投資人投資金額部分，附表二編號16陳明志部分，不應依展延協議書，而應以較正確之承諾書及所認定的合約總金額為準；附表二編號54林素枝部分，不應依合約金額，而應以較正確之曾甯嘉所簽發之本票及投資明細表所列金額為準。
（二）投資人於舊投資期間屆至，先領回本金，再以同額本金為新投資，既與舊投資人領回本金後，另有新投資人以同額本金為新投資之情形無異，則該舊投資期滿後重新投資之本金及同額之新投資之本金，均應計入，以呈現吸金真正規模。縱投資人於舊投資期間屆至，為簡化金錢交付、收受之程序，未現實取回舊投資本金，即以該本金為新投資，於法律上仍屬不同之投資，而應併計新舊投資之本金。附表二編號30林瑋竣部分先後續約，其3次投資金額即應依此，併予記入。
（三）R-3文件是以手寫方式記載多數投資人名義，當係向投資人招攬投資過程中，對投資內容所為的翔實紀錄，而屬刑事訴訟法第159條之4第2款業務文書，有證據能力。
（四）曾甯嘉於第一審未予爭執，於原審亦坦承犯銀行法之罪，佐以附表二編號33、46－48之投資明細表及簡易支數表、編號34、37、41、45之簡易支數表、編號57、59、61、63、70、74、76、78、80、83、86-91、93-95之投資明細表、編號
58、116之證人 曾馮富妹 、 廖燕芳 所述，而得認定前開各編號被害人之投資金額。另附表二編號60及92、72及73分為同一人，故編號92應計入編號60、編號73應計入編號72，而予算定該部分被害人之投資金額。
四、原判決已說明曾甯嘉先前所述林瑋竣是員工，曾桂汶、證人 吳豔芬 所述林瑋竣受僱於曾甯嘉，均為可採；而曾甯嘉所提LINE對話紀錄並無法證明係與林瑋竣之對話、林瑋竣之配偶 陳明穎 銀行帳戶內雖曾接收曾甯嘉之匯款，亦無法證明林瑋竣是本件主謀，足見林瑋竣並非本件主謀。而原判決既未認定林瑋竣為主謀，則其未待檢察官偵查結果即行審結，所行訴訟程序難認有違誤之處。
五、原判決已如前述敘明縱投資人於舊投資期間屆至，為簡化金錢交付、收受之程序，未現實取回舊投資本金，即以該本金為新投資，於法律上仍屬不同之投資，而應併計新舊投資之本金。復認定曾桂汶自106年4月起，與曾甯嘉間有犯意聯絡及行為分擔，而有經手取得資金、支付利潤、與投資人簽約等行為，故自斯時起，應負共同正犯之責。並據以說明曾桂汶就被害人合約或匯款單期間在106年4月後、合約期間延續至106年4月、開始投資時間在106年4月後等投資金額計1,182,839,880元部分，應同負責而均屬其所參與之吸金金額；且其因此所獲財物及財產上利益已達1億元以上，而成立銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪。原判決既本卷內證據說明其認定曾桂汶就共犯行為中所應負責之範圍及應成立之罪之依據，自無曾桂汶上訴意旨所指摘誤算金額及所成立之罪之違法可指。
六、從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，而為指摘，與首述法定上訴要件不符。其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人2人所犯與非法經營收受存款業務罪有想像競合犯關係之刑法第339條第1項之詐欺取財罪部分，既經第一審及原審判決，均認有罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審法院之案件。上訴人2人就得上訴第三審部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於詐欺取財罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年12月29日
刑事第八庭審判長法官李英勇
法官洪兆隆法官楊智勝法官邱忠義法官吳冠霆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年1月3日