裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上易字第445號刑事判決
裁判日期：民國110年10月06日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上易字第445號上訴人臺灣 屏東 地方檢察署檢察官被告董源益被告黃永易（原名黃弘霖）被告王志仁被告 董啟全 被告 凌麗雯 被告 楊涵 上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院109年度易字第1161號，中華民國110年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第7366號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告董源益、黃永易（原名黃弘霖）、王志仁、董啟全、凌麗雯、楊涵共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國109年6月27日20時56分許，騎乘或共乘機車前往屏東縣○○鄉○○村0000000地號農地，董源益手指指向雞舍，示意雞舍入口位置，王志仁蹲在入口處察看，黃永易將機車騎到中間以車燈照明，王志仁亦以機車車頭燈照明，董源益、王志仁、黃永易續觀察雞舍入口圍籬如何解開，楊涵下車一同察看，凌麗雯挪往乘坐機車前座，調整機車車頭燈協助照明，黃永易旋起腳踹雞舍門口，楊涵再靠近雞舍入口觀看。同日20時57分20秒，黃永易將雞舍以木板纏繞鐵線之圍籬打開，率先入內，董源益跟入，董啟全、楊涵靠近察看。同日20時57分47秒，董啟全從身上拿出白色塑膠袋1只交給王志仁，楊涵將機車調頭往來時方向。同日20時57分49秒，王志仁將該白色塑膠袋遞給雞舍內同夥。同日20時58分19秒，王志仁取出手機照明協助雞舍同夥，楊涵、凌麗雯各乘坐機車上，怕被發現，均將機車熄火，車頭燈熄滅，僅餘 黃永易所 騎乘之機車留有燈光。同日20時58分38秒，董源益雙手各抓雞隻1隻先奔出，黃永易也從雞舍出來，將該白色塑膠袋（內裝雞隻1隻）交給王志仁，同日20時58分49秒，王志仁將白色塑膠袋打開協助董源益將雞隻2隻裝入，黃永易則回去將圍籬門關好。凌麗雯、楊涵將機車啟動，打開車頭燈照明。同日20時58分53秒，凌麗雯調整機車車頭燈照明，以協助黃永易將雞舍門關閉，王志仁將裝有雞隻之白色塑膠袋袋口束緊，董源益開啟黃永易所騎乘之機車置物箱。同日20時58分59秒，董源益從黃永易機車置物箱內取出黑色大型塑膠袋，王志仁旋轉手中白色塑膠袋將袋口束緊。同日20時59分2秒，董源益將黑色大型塑膠袋打開協助王志仁將該白色塑膠袋裝入該黑色大型塑膠袋內，凌麗雯持續以機車車頭燈照明，以協助黃永易關閉雞舍入口。同日20時59分6秒，董源益將裝有雞隻之黑色大型塑膠袋放入黃永易所騎乘之機車。同日20時59分17秒，王志仁再前往雞舍入口協助被告黃永易關閉雞舍門。董源益將該黑色大型塑膠袋取出綁成較小一團，再置於黃永易所騎乘之機車腳踏板。同日20時59分55秒，彼等始共乘機車紛為離去，計竊取母雞2隻、公雞1隻【共值約新臺幣（下同）3,000元】，攜往被告董啟全位在屏東縣○○鄉○○路○巷○○號住處燒烤後食用完畢。因認被告董源益、黃永易、王志仁、董啟全、凌麗雯、 楊涵均 涉犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪；不能證明犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而此用以證明犯罪事實之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院90年台上字第
128號判決要旨參照）。
三、公訴意旨認被告董源益、黃永易、王志仁、董啟全、凌麗雯、楊涵均涉犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪嫌，係依憑證人 張甲憲 （即被害人）、張 王秀雲 之證述暨被告董源益、黃永易、王志仁、董啟全、凌麗雯、楊涵之供述，且有卷附之勘驗筆錄、擷圖30張、監視器影像擷圖10張、現場相片4張等證據，為其主要之論據。訊據被告董源益、黃永易、王志仁、董啟全、凌麗雯、 楊涵固 均坦承其等與不知情之案外人即被告董啟全之妻 楊雯琪 於109年6月27日20時56分許，共同前往被害人張甲憲所有位在屏東縣○○鄉○○村0000000地號雞舍，並由被告董源益、黃永易、王志仁、董啟全、凌麗雯、楊涵在場分工，共同自前揭雞舍內抓取母雞2隻、公雞1隻等事實，惟均堅詞否認有何竊盜犯行，被告董源益辯稱：當日我與黃永易、王志仁、董啟全、凌麗雯、楊涵、楊雯琪相約前往董啟全上址住處烤肉，因食材不足，且因 張王秀雲 曾答應贈與雞隻給我，才臨時決定去前揭雞舍抓取雞隻等語。被告黃永易、王志仁、董啟全、凌麗雯均辯稱：因董源益說張王秀雲要贈送雞隻給他，找我們一起去前揭雞舍抓雞，我們才會一起去等語。被告楊涵辯稱：我沒有竊取雞隻，案發當日我丈夫即被告董源益叫我一起出門，隨即騎車載我到前揭雞舍等語。
四、經查：㈠被告董源益、黃永易、王志仁、董啟全、凌麗雯、 楊涵有 以
起訴書所載方式，共同自被害人張甲憲前揭雞舍抓取母雞2隻、公雞1隻等情，業據被告董源益、黃永易、王志仁、董啟全、凌麗雯、楊涵於警詢、偵查及原審準備程序、審理時均坦認在卷（見警卷第27至33頁、第41至45頁、第53至59頁、第67至73頁、第81至84頁、第101至104頁，偵卷第31至59頁，原審卷第127至129頁），核與證人張甲憲、張王秀雲於警詢、偵查、原審審理時暨證人楊雯琪於警詢、偵查中證述之情節大致相符（見警卷第7至11頁、第19至20頁、第91至94頁，偵卷第37至59頁，原審卷第179至204頁），並有偵查報告、職務報告、勘驗筆錄、屏東縣恆春分局車城分駐所110報案紀錄單各1份、車輛詳細資料報表4份、現場照片4張、監視器影像擷圖10張在卷可稽（見警卷第5頁、第111至131頁，偵卷第69至99頁，原審卷第75至79頁），是此部分事實，固可認定。
㈡惟本案所要審究的是被告董源益、黃永易、王志仁、董啟全
、凌麗雯、楊涵有等人是否有竊盜之主觀犯意，茲依卷內之證據資料說明如下：
⒈證人張王秀雲於警詢時證稱：「我認識被告董源益」、「前
揭雞舍內雞隻為我丈夫張甲憲所飼養，我曾答應無償贈送雞隻予被告董源益，並同意他自行至前揭雞舍抓取雞隻」、「沒有限制多少隻，我忘記告訴我丈夫張甲憲此事」等語（見警卷第19至20頁）；於偵查中證稱：「我認識被告董源益、董啟全，平時很少接觸」、「我與我丈夫張甲憲於109年6月28日上午發現雞隻不見，我拿起監視器影像看，但因有事處理，沒時間仔細查看，就由張甲憲報警」、「起初看監視器影像時沒有看清楚，不知道影像中的人是被告董源益、董啟全」、「案發後被告董源益、黃永易、王志仁、董啟全、凌麗雯、楊涵來找我，說我曾答應贈送雞隻予被告董源益等語，我忘記何時答應他們」等語（見偵卷第45至47頁）；於
110年3月24日原審審理時證稱：「我與張甲憲在前揭雞舍內養了10幾隻雞，用於自己食用或生蛋」、「張甲憲於109年6月28日上午發現雞隻不見，我就進去雞舍內查看，確實有少了幾隻雞，即報警處理」、「事後，被告董源益來找我，問：『嬸婆，妳不是說要給我，怎麼又報警』，我回稱：『我忘記了』」、「我才回想起案發前被告董源益確曾找我，說：『嬸婆，如果有雞分給我』，我當時回以：『好，你有空趕快去抓』，我當時確有贈與雞隻之意思，我是要被告董源益自己去抓雞」、「我忘記被告董源益是何時問我的，也不知道被告董源益什麼時候會去前揭雞舍抓雞」、「我也忘記將此事告訴張甲憲」等語（見原審卷第190至204頁）。審酌證人張王秀雲業就發現雞隻不見後、未及仔細查看監視器影像中之人、回憶起曾贈與雞隻予被告董源益之對話情節等情，均具體證述在卷，前後證詞均大抵相合，尚無顯著之矛盾、不合理等重大瑕疵存在，應非虛詞，則被告董源益辯稱：是因張王秀雲贈與，而抓取前揭雞隻等語（見原審卷第127至128頁），應屬有據。
⒉證人張甲憲於原審審理時證稱：「我與張王秀雲在前揭雞舍
內養10幾隻雞，供過年、過節、拜拜時自己食用，沒有在賣」、「我每天都會巡視雞舍、餵食，故我與張王秀雲於109年6月28日上午巡視雞舍時，一看就知道少了母雞2隻、公雞1隻，隨即報警處理」、「我是後來才知道張王秀雲曾答應贈送雞隻給被告董源益，張王秀雲可以自己決定要將雞隻送給他人」等語（見原審卷第179至190頁）。依證人張甲憲、張王秀雲前揭證述內容觀之，前揭雞舍內之雞隻係由張甲憲及其妻張王秀雲共同飼養，且張甲憲亦同意張王秀雲可自行決定如何處分其等共同飼養之雞隻之事實，亦可認定。則依證人張王秀雲前揭證述，可知其已同意贈與雞隻給被告董源益，是被告董源益經徵得同意後始自行抓取前揭雞隻，其主觀上自無竊盜犯意。雖證人張甲憲於警詢時指述其雞隻遭竊等語（見警卷第7至11頁），惟依證人張甲憲前揭證述，可知其係於報案後，始悉張王秀雲曾答應贈送雞隻給被告董源益之事，則證人張甲憲於報案時稱前揭雞隻遭竊等語，顯係出於誤會，尚非可執為被告董源益、黃永易、王志仁、董啟全、凌麗雯、楊涵不利之認定。
⒊被告黃永易、王志仁、董啟全、凌麗雯、楊涵等5人均係因
被告董源益稱張王秀雲答應贈送雞隻，始與被告董源益一同前往前揭雞舍等情，業據被告黃永易、王志仁、董啟全、凌麗雯、楊涵於原審審理中陳述在卷（見原審卷第128至129頁），被告黃永易等5人既因認被告董源益已取得張王秀雲之同意，則其等主觀上有無竊盜犯意，實非無疑。況既被告董源益主觀上並無竊盜犯意，業如前述，被告黃永易、王志仁、董啟全、凌麗雯、楊涵主觀上自應同認無竊盜犯意，實屬當然。
㈢公訴意旨雖據證人張王秀雲於109年6月28日查看監視器影
像後表示不認識被告董源益，亦未回想起贈送雞隻乙事，卻於同年7月4日警詢時表示認識被告董源益，且回想起贈送雞隻乙情，與常情不符；另證人張王秀雲就贈與雞隻之時間與被告董源益所述不一致，而認證人張王秀雲所證均為袒護被告董源益，顯見證人張王秀雲未曾答應贈送雞隻予被告董源益等語（見原審卷第283至284頁）。惟觀之證人張王秀雲於110年3月24日原審審理時證稱：「員警於109年6月28日打電話告訴我們已找到偷雞的人」、「我聽了就向製作張甲憲筆錄之員警說：『我好像曾說過要贈送雞隻給被告董源益，我忘記我曾答應讓被告董源益直接去抓雞隻』，我說完後，員警沒有對我製作筆錄。」等語（見原審卷第194至
195頁）；又當庭證稱：「我認識被告董源益、董啟全。我看了員警製作本案被告之名單後，我認得被告董啟全」、「我只是不知道被告董源益之姓名，被告董源益於案發後曾來找我，我才知道他的姓名」、「我原要贈送雞隻的人就是被告董源益」等語（見原審卷第196至197頁）；再當庭證稱：「員警沒有問我，所以我沒有幫被告董源益等人澄清」、「後來員警都沒有再找過我」、「經法院提示我的警詢筆錄，我忘記為何去製作警詢筆錄，我真的忘了，我真的沒有去做筆錄」等語（見原審卷第198至201頁）；復當庭證稱：
「我忘記去過警局幾次，只記得第一次是陪被害人張甲憲製作筆錄，我沒有做筆錄，第二次我沒有印象了」、「員警跟我們說找到人了，我才想起來被告董源益曾向我要雞隻，應該是被害人張甲憲於109年6月28日製作完警詢筆錄，我看到員警製作本案被告董源益等人之名單才想起來贈送雞隻乙事」、「我與被害人張甲憲出來到警局門口才跟被害人張甲憲說贈與雞隻乙事」、「因員警沒有問我，我就沒有跟員警說此事」、「我於109年6月28日前就知道被告董源益之姓名」等語（見原審卷第201至204頁）；於110年5月5日原審審理時證稱：「對於我於110年3月24日審理時證述，關於我向員警稱有贈送雞隻乙事，我都忘記了，時間過那麼久了我哪會記得，我都忘記了」、「我不記得被害人張甲憲是否於警詢後詢問我認不認識被告董源益等人」、「109年
6月28日的事情，過這麼久了，我說的話當然會顛顛倒倒」等語（見原審卷第264至266頁）。證人張王秀雲就其於10
9年6月28日有無與承辦員警對話，甚或有無告知承辦員警關於贈送雞隻乙事，均已不復記憶；是公訴人所指證人張王秀雲曾109年6月28日查看監視器影像後表示不認識被告董源益等人，亦未回想起贈送雞隻乙事，無從查證；公訴人據以推論證人張王秀雲袒護等語，容有疑義。再對照證人 林郁顓 （即到場處理之員警）於原審審理時證稱：「勤務中心接獲110報案後，即指派我於109年6月28日前往前揭雞舍處理本案，到現場後先調閱前揭雞舍之監視器影像檔案，並確認現場沒有東西遭破壞、雞舍的門都完好後，就回分駐所」、「我是於109年6月28日為張甲憲製作筆錄之員警」、「後來我聯絡張王秀雲到派出所製作筆錄時，電話中沒有提及案情，也沒有問張王秀雲是否要贈送雞隻給被告董源益」、「因我有其他事情需處理，張王秀雲之警詢筆錄非我製作，我事先擬好筆錄之問題，再請我們派出所巡佐 陳裕順 幫我製作筆錄」等語（見原審卷第247至260頁）。證人陳裕順（即員警）於原審審理時證稱：「本案我僅協助製作張王秀雲之筆錄，我不太瞭解案情，我沒有到現場，也沒有聯絡當事人」等語（見原審卷第260至264頁），復有證人張王秀雲於109年7月4日警詢筆錄在卷可考（見警卷第19、20頁），證人林郁顓、陳裕順均未證稱曾於109年6月28日案發時曾就本案相關案情詢問證人張王秀雲，益見公訴人前揭所指，並非有據。又證人張王秀雲於110年3月24日原審審理時已證稱「我答應贈與被告董源益雞隻之時間為數月前」等語，與被告董源益於偵查中稱於109年6月27日上午經張王秀雲之同意等語，雖有出入，然考量證人張王秀雲與被害人張甲憲於109年6月28日報案，再於109年7月4日製作警詢筆錄，復於110年3月24日、同年5月5日在原審審理期日為前揭之證述，其與案發時間相隔已近1年，且證人張王秀雲多次表明：「我忘記了」、「就忘記了」等語，則證人張王秀雲因時間經過而淡忘或記憶模糊，非無可能。自不能逕認證人張王秀雲於原審審理時之證述皆屬事後迴護被告董源益、黃永易、王志仁、董啟全、凌麗雯、楊涵之詞，是公訴意旨據以推認張王秀雲未曾答應贈與雞隻予被告董源益等語，難認可採。
㈣公訴意旨另以：案發當時被告黃永易曾破壞前揭雞舍之門，
被告凌麗雯、楊涵分別將機車熄火、關閉機車車頭燈等情，顯然係未經人同意拿取他人之物之情況等語。經查，案發後經員警到現場確認，前揭雞舍之門未遭破壞之事實，業據證人林郁顓於原審審理中證述明確（見原審卷第248頁），則公訴意旨認被告黃永易破壞前揭雞舍之門，應有誤會。又案發當時被告黃永易曾踢前揭雞舍之門，被告凌麗雯、楊涵均曾短暫將機車熄火，而被告黃永易之機車持續發動並照明等情，固均為被告董源益、黃永易、王志仁、董啟全、凌麗雯、楊涵所不爭執（見原審卷第132頁、第285頁），且有前揭勘驗筆錄1份附卷可證（見偵卷第69至99頁），然酌以被告黃永易於原審審理中辯稱：因當時前揭雞舍的門卡住，我想踢一下看會不會開等語（見原審卷第285頁），被告董源益辯稱：當時我們是臨時起意前往前揭雞舍，我看被害人張甲憲家裡燈關著、門鎖著，想說先抓取雞隻，隔天上午再告知被害人張甲憲、張王秀雲。而當時係因門卡住，被告黃永易才會踹門，我們當時也沒有把機車車頭燈關起來，我們還有使用手機照明等語（見原審卷第127至128頁、第285頁）；被告王志仁陳稱：案發當時我請被告凌麗雯、楊涵先把機車熄火，留1台機車照明就好，是因為我們這幾台機車有改排氣管，很吵，害我聽不清楚彼此講話的聲音等語（見原審卷第285頁），被告凌麗雯亦稱：因為改裝車太吵，所以案發當時曾熄火等語（見原審卷第132頁），被告楊涵辯稱：當時熄火是因為停了一陣子，我不想浪費油等語（見原審卷第132頁），尚難僅憑被告黃永易踢門之舉，即逕認其等未經張王秀雲之同意而擅自開啟前揭雞舍之門。又被告凌麗雯、楊涵於案發當時雖曾短暫將機車熄火，而被告黃永易所騎乘之機車仍持續發動、照明，惟倘其等擔心遭人發現，則何以會留有機車1台及持手機照明，故自難以被告凌麗雯、楊涵曾短暫將機車熄火之行為，為不利於被告董源益、黃永易、王志仁、董啟全、凌麗雯、楊涵之認定。是此部分公訴意旨，應屬主觀臆測之詞，難認可採。
㈤綜上所述，公訴人認被告董源益、黃永易、王志仁、董啟全
、凌麗雯、楊涵涉犯竊盜罪嫌，所提出之證據或指出之證明方法，於訴訟上之證明，顯未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，既存有合理懷疑，依罪證有疑，利於被告董源益、黃永易、王志仁、董啟全、凌麗雯、楊涵之證據法則，揆諸前開說明，本案被告董源益、黃永易、王志仁、董啟全、凌麗雯、楊涵等被訴犯竊盜罪核屬不能證明，自均應為無罪之諭知。
五、原審因而以不能證明被告董源益、黃永易、王志仁、董啟全、凌麗雯、楊涵犯竊盜罪，而為被告董源益、黃永易、王志仁、董啟全、凌麗雯、楊涵均無罪之諭知，核無違誤；檢察官猶執前詞上訴意旨略以：觀諸現場監視器錄影內容所示，監視器清楚拍攝被告董源益之正面臉部及高壯體型，被告董源益負責尋找雞隻位置、擒捉雞隻、將雞隻壓進塑膠袋並置於機車車廂內等過程，行竊時間長達3分鐘乙情，此有檢察官勘驗筆錄附卷可稽，則證人張王秀雲查看現場監視器錄影畫面，已知被告董源益外貌，應足以憶起贈與被告董源益雞隻乙事，焉有無法認得被告董源益及回想起贈與雞隻之情，顯見證人張王秀雲於原審審理中之證述，純屬迴護被告董源益等6人之詞，足證本案實無證人張王秀雲贈與被告董源益前開雞舍內雞隻乙事；又證人即警員林郁顓於原審審理中證述：「我經勤務中心指派到前開雞舍處理雞隻失竊案件，我和證人張甲憲、張王秀雲當場查看現場監視器錄影內容，證人張甲憲、張王秀雲告訴我，不認識現場監視器錄影畫面中之人」等語，可見證人張王秀雲向證人林郁顓告知，其不認識現場監視器錄影畫面中之人，而非陳述其看不清楚現場監視器錄影畫面或未仔細查看內容等情，則證人張王秀雲既已因現場監視器錄影內容，知悉被告董源益之外貌，並以前開雞舍內雞隻遭被告董源益竊取為由報警處理，更向警察表示其不認識被告董源益等情，益徵證人張王秀雲於原審證述其贈與被告董源益雞隻之證詞，要屬虛言；原判決未審酌前開事證，僅憑證人張王秀雲證述：我未及仔細查看現場監視器錄影內容，且遺忘曾贈與被告董源益前開雞舍內雞隻，誤為報警處理等詞，遽為被告董源益等6人有利之認定，判決容有違經驗法則、論理法則，而非無可議之處云云。指摘原判決諭知被告董源益、黃永易、王志仁、董啟全、凌麗雯、楊涵均無罪不當。惟查，本件原判決已就檢察官所舉被告等涉犯加重竊盜犯嫌之證據，逐一剖析，參互審酌，因而認定公訴人所舉之各項證據，不足使法院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，故就被告等人均為無罪之諭知。檢察官上訴意旨所指各節，係就原審採證認事職權之適法行使，持憑己見為不同之評價，殊難酌採；此外，檢察官復未提出其他新事證供本院調查，則上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉俊儀提起公訴，檢察官吳聆嘉提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國110年10月6日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官施柏宏法官蕭權閔以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國110年10月6日
書記官蔡佳君