臺灣高等法院高雄分院110年度上訴字第694號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院110年上訴字第694號刑事判決

裁判日期：民國110年10月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第694號上訴人即被告 洪韻涵 選任辯護人 杜貞儀 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
9年度訴字第734號，中華民國110年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第7713號、109年度偵字第7878號、109年度偵字第9467號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪（不含沒收）及定執行刑部分均撤銷。
洪韻涵共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年；又幫助販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年；應執行有期徒刑貳年陸月。
其他上訴駁回（沒收及沒收銷燬部分）。
事實
一、洪韻涵明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟與 黃博聖 共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，或為幫助而為下列犯行：
㈠於民國109年4月3日16時6分許，以所持用如附表一編號
二所示之三星牌行動電話（內含0000000000號SIM卡1枚）透過LINE通訊軟體與 陳俊瑋 聯繫，並以暗語「一張」代表購買新臺幣（下同）1000元之甲基安非他命及談妥販賣甲基安非他命之交易地點後，洪韻涵便自黃博聖處取得甲基安非他命0.4公克，旋於同日19時40分許，騎乘機車至高雄市○○區○○路○○○○○號「台塑石油明月潭加油站」前，販賣前揭甲基安非他命予陳俊瑋，惟尚未向陳俊瑋收取價金1000元。
㈡於109年4月6日13時7分許，陳俊瑋透過Facebook通訊軟
體傳送「晚上幫我準備兩張～我下班過去帶」之暗語訊息至洪韻涵所使用之上述行動電話，表示欲購買2000元之甲基安非他命，洪韻涵旋將陳俊瑋欲購買甲基安非他命之訊息告知黃博聖並獲黃博聖應允，洪韻涵即基於幫助黃博聖之犯意，以Facebook傳送訊息回以「好」，而幫助黃博聖與陳俊瑋就欲購買之毒品種類、數量、價金等事項達成合致，著手實行販賣第二級毒品行為。然因警方已知悉黃博聖有販賣毒品嫌疑，而於同日13時42分許，持檢察官核發之拘票在洪韻涵、黃博聖投宿之高雄市○○區○○路○○○號「日光花園汽車旅館」206號房拘提黃博聖到案，並在該房間內扣得供販賣所用之甲基安非他命13包（詳細重量如附表一編號一所載）、洪韻涵所有供犯罪所用如附表一編號二所示之行動電話1支，因而無法交付甲基安非他命予陳俊瑋而未遂。
二、案經高雄市政府警察局新興分局（下稱新興分局）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據㈠上揭事實，迭據被告洪韻涵於警詢、偵查、原審及本院審理
時坦白承認（見警訊卷第一卷第11、12頁，偵一卷第135、
137頁，原審法院卷第89、90、160頁，本院卷第82、131頁），核與證人即共犯黃博聖於偵訊時陳稱：109年4月3日洪韻涵有拿我的甲基安非他命去給陳俊瑋；於同年4月6日我由洪韻涵行動電話看到陳俊瑋要跟我買甲基安非他命等語（見偵一卷第29、30頁），復於羈押庭法官訊問陳述：於
109年4月3日與陳俊瑋談好價錢後，請洪韻涵拿甲基安非他命給陳俊瑋，但因為他沒有錢，所以現場沒有收到錢；於同年4月6日已經談好價錢，但因為被查獲所以沒有交易成功等語（見聲羈卷第24、25頁），及證人即購毒者陳俊瑋於警詢時之證述（見警四卷第110至115頁）綜合以觀所形成之主要情節相符，並有被告洪韻涵、證人陳俊瑋之LINE個人頁面截圖及對話紀錄截圖及譯文、監視器畫面翻攝照片各1份（見警二卷第54、65、66頁、第124至125頁、警四卷第
110頁）、被告洪韻涵與證人陳俊瑋之Facebook文字訊息截圖1張（見警二卷第58頁）、新興分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場暨扣案物照片、高雄市立凱旋醫院109年4月28日高市凱醫驗字第64141號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（見警二卷第76至81頁、第131、132頁、偵一卷第227至223頁）及扣案之甲基安非他命13包、被告洪韻涵所有之三星牌行動電話1支、扣案之共犯黃博聖所有之電子磅秤、分裝袋等可以佐證，足認被告洪韻涵上開任意性自白，確與事實相符，得為本案論科之依據。
㈡至被告洪韻涵雖辯稱：都是黃博聖指示我如何用LINE及Face
book與陳俊瑋聯繫販毒事宜，並於109年4月3日（犯罪事實一部分）要我前往交付甲基安非他命給陳俊瑋，我應該是幫助犯云云。惟按，刑法第28條之共同正犯和第30條第1項之幫助犯，其最大的不同，即在於行為人所參與的客觀作為，倘係構成犯罪要件以「內」者，屬共同正犯；若為構成要件以「外」者，才是幫助犯。以販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為的一部分，故祇要有一於此，就已該當。因此，替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既然認知內容、用意，而參與交易的客觀作為，則無論有無共同犯罪之主觀意思，當然仍應成立賣方的共同正犯（最高法院107年度台上字第2801號、106年度台上字第1062號判決意旨參照）。查被告洪韻涵與陳俊瑋洽談甲基安非他命買賣條件、交付甲基安非他命與陳俊瑋，均係構成販賣第二級毒品犯罪要件以「內」之行為，依照前述說明，被告洪韻涵本案就109年4月3日所為應論以販賣第二級毒品之正犯，而非幫助犯。被告洪韻涵所辯，顯不足採。
㈢至陳俊瑋透過Facebook通訊軟體傳送「晚上幫我準備兩張～
我下班過去帶」之暗語訊息至洪韻涵所使用之上述行動電話，表示欲購買2000元之甲基安非他命，洪韻涵旋基於幫助黃博聖販賣之犯意，將陳俊瑋欲購買甲基安非他命之訊息告知黃博聖並獲黃博聖應允，洪韻涵即以Facebook傳送訊息回以「好。」，雖與陳俊瑋就欲購買之毒品種類、數量、價金等事項達成合致一節，然因警方已知悉黃博聖有販賣毒品嫌疑，而於同日13時42分許，持檢察官核發之拘票在洪韻涵、黃博聖投宿之高雄市○○區○○路○○○號「日光花園汽車旅館」206號房拘提黃博聖到案，洪韻涵因而無法如期交付甲基安非他命予陳俊瑋一節，查此部分雖經洪韻涵與陳俊瑋聯繫買賣事宜，惟其既僅將行動電話交給黃博聖觀看，並經黃博聖同意販賣予陳俊瑋甲基安非他命，惟黃博聖及被告洪韻涵隨即被警方查獲而無法交付甲基安非他命，是依本件之情節觀之，被告僅通知黃博聖關於陳俊瑋要購買甲基安非他命之事宜，實際上並無交付甲基安非他命，尚僅是販賣第二級毒品犯罪要件以外之行為，難認係販賣第二級毒品犯罪要件以「內」之行為，依前開說明，此部分應僅為幫助犯，而非正犯。
㈣又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告洪韻涵與共犯黃博聖共同為前述販賣第二級毒品既遂、幫助販賣第二級毒品犯行，業經其等供認在卷，足認共犯黃博聖確均有藉販賣毒品之方式謀取利潤，被告洪韻涵主觀上亦明知共犯黃博聖具有營利之意圖，至為灼明。
㈤從而，本件事證明確，被告洪韻涵前述販賣第二級毒品既遂
、幫助販賣第二級毒品未遂犯行，均堪認定，應依法論科。至被告雖於本件審理中雖曾一度表示其拒絕與黃博聖共同或幫助販賣第二級毒品，並聲請傳訊證人黃博聖，但旋即坦承本件犯行，自白犯罪，其罪證已明，本院認無傳訊證人黃博聖之必要，附此說明。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較之說明：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。查，毒品危害防制條例於
109年1月15日修正部分條文，並於被告洪韻涵行為後之10
9年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」、「犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法規定，修正後之毒品危害防制條例規定並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告洪韻涵行為時之法律即修正前毒品危害防制條例之規定。
㈡論罪部分：
⒈按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成
要件之行為而言。毒品危害防制條例明文處罰販賣第二級毒品未遂犯，無非係因行為人已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行，縱未能（排除不能犯）或尚未滿足販賣第二級毒品犯罪全部構成要件行為之實行，致其犯罪結果無法實現，然客觀上已足對該罪所保護之法益造成現實危險之故，其可罰性立基於行為不法（行為非價），祇不過因欠缺結果不法（結果非價），故得減輕其刑而已。為遏抑販毒營利意圖驅使下，為害尤烈之毒害蔓延，販賣毒品之入罪，更擴及處罰其未遂犯，以為前置性之法益保護，此乃「販賣（毒品）未遂」之釋義指引與依歸。故而，販賣毒品賣出之著手，以有向外兜售或推銷之行為即足當之，舉凡所販毒品交付與買受人而既遂之前，包括供買方看貨、議價、買賣要項意思合致、履行方式之磋商或其他實行犯意冀以遂行犯罪之行為，概皆屬之；而具體個案之實際著手時點，則不盡相同，非必起始於上揭最初步驟。是以，凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責（最高法院109年度台上字第4244號判決意旨參照）。查就事實一、㈡部分，證人陳俊瑋以Facebook表示欲向被告洪韻涵及其共犯黃博聖購買「2張」即2000元價值之甲基安非他命，業如前述。而毒品既為黃博聖所有，洪韻涵旋將陳俊瑋欲購買甲基安非他命之訊息告知黃博聖並獲黃博聖應允，洪韻涵即基於幫助黃博聖之犯意，以Facebook傳送訊息回以「好」，依前開說明，即屬代替同案被告黃博聖與證人陳俊瑋接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格等相關事宜，同案被告黃博聖已著手於販賣毒品行為之實行，縱嗣後因遭警查獲，致未能完成交易，亦不影響同案被告黃博聖確已著手於販毒行為之實行。惟被告洪韻涵於109年4月6日13時
7分許之犯行既僅基於幫助黃博聖販賣之犯意，通知同案被告黃博聖關於陳俊瑋接洽聯繫販賣毒品事宜，並獲黃博聖應允，未及交付毒品予陳俊瑋，客觀上即無交付之構成要件之行為，即尚未參與販賣第二級毒品犯罪要件以內之行為，應僅係基於幫助之犯意而為，僅成立幫助犯。
⒉是核被告洪韻涵就事實一、㈠所為，係犯修正前毒品危害防
制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實一、㈡所為，係犯刑法第30條第1項、修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之幫助販賣第二級毒品未遂罪。被告洪韻涵就事實一、㈠販賣第二級毒品前持有之低度行為，應為販賣既遂之高度行為所吸收，不另論罪。
⒊被告洪韻涵與共犯黃博聖間就事實一、㈠所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
⒋被告洪韻涵所犯2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重及減輕事由：
⒈被告洪韻涵所為均構成累犯：
被告洪韻涵前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以105年度簡字第4319號判決判處有期徒刑2月確定，於106年10月13日易服社會勞動改易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本有期徒刑以上之刑之2罪，均為累犯。又依司法院釋字第775號解釋意旨，構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；亦即，僅於個案經裁量後認應處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院始應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院109年度台上字第619號判決意旨參照）。查被告洪韻涵本案所犯為販賣第二級毒品既遂、幫助販賣第二級毒品未遂罪，與其前揭構成累犯之施用毒品罪，二者罪質雖非全然相同，但審酌被告洪韻涵既因施用毒品遭判刑並執行完畢，對毒品之危害及國家嚴厲查緝毒品等情應知之甚詳，竟不知警惕，再犯本件罪質更為嚴重的販賣毒品罪，顯見被告洪韻涵對刑罰之反應力顯然薄弱。又販賣第二級毒品罪，最低本刑為有期徒刑7年，即使依累犯加重後，本院再審酌下列事由審酌而按刑法第59條酌減其刑（詳後述）及因未遂而減輕其刑後的最低法定刑，當與本案被告洪韻涵行為所生之危害、惡行相當，並無過苛之情，是本院依上開各情，比例衡量結果，按前揭解釋意旨，爰均依刑法第47條第1項規定，除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，就其餘部分加重之。辯護人主張本案毋庸對被告洪韻涵論以累犯，並無理由。
⒉被告洪韻涵就事實欄一、㈠部分，依刑法第59條酌量減輕其刑：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又修正前毒品危害防制條例第4條第2項之罪，其法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。查此部分被告洪韻涵係與共犯黃博聖共同販賣第二級毒品甲基安非他命，毒品之來源為共犯黃博聖，被告洪韻涵係前往交付毒品，交易對象僅1人、販賣既遂次數僅1次，販賣金額、數量不高，且尚未收取價金，縱使收取價金，亦應歸屬提供毒品來源之共犯黃博聖所有，被告洪韻涵非實際牟利之人，則依被告洪韻涵此部分涉案情節、分工情形，尚難與毒梟販毒規模相提並論，而被告洪韻涵所犯販賣第二級毒品罪最低本刑為有期徒刑7年，又有如前述累犯刑的加重事由，二者比例衡量後，以一般人之觀點，客觀上確實會有過苛而情輕法重之感，實足以引起一般之同情，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
⒊被告洪韻涵就事實欄一、㈡部分，係幫助販賣第二級毒品未
遂罪，為幫助犯，應依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。又正犯黃博聖已著手販賣甲基安非他命之實行，因毒品被查獲而尚未交付，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。被告洪韻涵之辯護人固請求就被告洪韻涵幫助販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行亦依刑法第59條予以減刑。然本院綜合各情，認被告洪韻涵此部分犯行，經前述法定減輕事由減輕其刑，並無法重情輕之情，又其所犯上開犯行，亦無顯可憫恕之情狀，故不再依刑法第59條規定遞減其刑，併予指明。
⒋被告洪韻涵有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：
①查被告洪韻涵於警詢時供稱：「 陳瑋 」（即陳俊瑋）於10
9年4月3日16時6分，訊問我說需要一張（新臺幣一千元量的安非他命），對話中間就是我與「陳瑋」聯繫毒品交易之時間地點，我於109年4月3日19時19分，我傳台塑石油明月潭加油○○○區○○路158之6號google地圖給「陳瑋」，再指示「陳瑋」到了之後，去女監再往前左邊的加油站內的廁所門口，再將0.4公克的二級毒品安非他命給「陳瑋」（見警卷一第11頁），即已坦承販賣第二級毒品甲基安非他命予「陳瑋」，雖其後被告續稱：但實際上「陳瑋」未將一千元交給我，算是我免費給他，惟被告既已以一千元之毒品販賣予「陳瑋」，綜其後「陳瑋」未交付一千元，亦僅是被告與「陳瑋」間個人計算價金問題，仍難認被告洪韻涵就犯罪事實一、㈠部分非屬自白。
②被告洪韻涵其後於檢察官偵查中以刑事答辯狀表示：「被
告洪韻涵願坦承確實有於109.4.3以1000元之價格販賣並交付二級毒品甲基安非他命予陳俊瑋。並有於109.4.6在臉書上與陳俊瑋談妥以2000元之價格販賣甲基安非他命予陳俊瑋，但事後陳俊瑋再找被告，被告即未回覆陳俊瑋而未完成交易」（見偵一卷第135頁），雖該答辯狀並無被告之簽名，但被告於本院審理中供稱：「（是否知道109年4月22日答辯狀？）我知道律師有幫我寫，但是內容我沒看。律師來接見我，我說我要趕快出去，律師說要寫自白狀，我有同意。」（本院卷第152頁），已經表示同意被告辯護人為其於刑事答辯狀中自白，已足見被告有於偵查中自白犯罪。
③被告洪韻涵於原審審理及本院審理時，亦分別對前述犯罪事實均自白犯罪。
④綜上，被告於偵查及審判中均已自白犯罪，自應就犯罪事
實一、㈠及一、㈡等犯行，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒌被告洪韻涵無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
①按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條
至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有供述毒品之來源，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院110年度台上字第2134號、106年度台上字第2460號判決意旨參照）。
②辯護人援引最高法院109年度台上字第4148號刑事判決並
主張：在各共同正犯分別提供毒品上游不同之具體事證（如其中1名提供毒品上游者姓名、另1名則提供該人之連絡電話等），使有調（偵）查犯罪之公務員得以綜合各共同正犯間提供之情資發動調（偵）查並破獲同一毒品來源時，此時各該共同正犯得同享毒品危害防制條例第17條第
1項減、免其刑規定之寬典。共犯黃博聖固曾於109年4月7日警詢時供述以通訊軟體LINE、Wechat及Facetime跟 盧志忠 購買甲基安非他命，惟被告洪韻涵亦自109年4月22日後，於警詢時多次供出盧志忠即為共犯黃博聖毒品之來源，警察職務報告中亦載明「黃博聖女友洪韻涵於警詢筆錄中亦供稱，曾見盧志忠販賣毒品安非他命（應為甲基安非他命之誤）予黃博聖2次以上，復經洪韻涵進行指認程序，始確定盧志忠無誤。」足證被告洪韻涵對於偵查單位情資發動調查並破獲毒品來源為盧志忠乙事，確有貢獻度，故被告洪韻涵本案犯行，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等語。
③惟查，被告洪韻涵於109年4月7日警詢時係供述：毒品
是黃博聖向他朋友所拿取，但不清楚黃博聖係於何時、地向該人拿取，也不清楚該人之年籍資料等語；於同年4月22日警詢時始供陳：黃博聖都是向盧志忠購買第二級毒品甲基安非他命，有被告洪韻涵之警詢筆錄在卷可稽（見警二卷第53頁、偵一卷第140、149頁）。而共犯黃博聖早於同年4月7日警詢時即供稱：我是以通訊軟體LINE、Wechat及Facetime上與使用「小餓想一下」、「 忠哥 」、「 盧裕博 」等暱稱的盧志忠人購買甲基安非他命，他都是騎乘機車或開自小客車到約定的汽車旅館（如歐閣汽車旅館、友亭旅館或路邊）交付毒品，我向他購買數十次，約定交易時間、地點後都是以現金當場交易等語，警方並將盧志忠之照片、黃博聖行動電話中與盧志忠之購毒對話內容、盧志忠之自小客貨車行車執照提供予黃博聖指認明確（見警一卷第29至31頁）。員警 林祐宇復 於原審審理時證述：我們逮捕黃博聖並跟黃博聖溝通後，黃博聖願意供出他的上手，因而出示行動電話內資料給我們看，所以在被告洪韻涵提到盧志忠前，我們一直都有調監視器及跟監盧志忠；黃博聖在109年4月7日供出其上手是盧志忠，若後續被告洪韻涵沒有提到盧志忠，我們還是可以單單根據黃博聖的供述查獲盧志忠等語（見原審法院卷第166、167頁），可證員警由黃博聖之證述及行動電話內之行車執照照片、對話紀錄，已握有確切之證據，足以合理之懷疑盧志忠即為黃博聖之毒品來源之人，進而查獲盧志忠販毒犯行，與最高法院109年度台上字第4148號刑事案件中員警需綜合各共同正犯間提供之情資始能發動調查之情形不同，自不能加以比附援引。綜上，嗣後破獲盧志忠販毒案件，與被告洪韻涵之「供出毒品來源」間，欠缺先後且相當的因果關係。
④再查：盧志忠經高雄市政府警察局新興分局報告意旨移送
檢察官偵查結果，臺灣高雄地方檢察署檢察官以109年度偵字第10152號、109年度偵字第10244號、109年度偵字第14429號為被告盧志忠不起訴處分，再經臺灣高等檢察署高雄檢察分署以110年度上職議字第363號處分書駁回職權送再議，已經本院查明，被告洪韻涵自無從邀毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之寬典。⒍被告洪韻涵就事實欄一、㈠部分，有累犯加重、自白減輕、
刑法第59條減輕其刑之情形，依刑法第70條、第71條第1項之規定，除無期徒刑部分外之刑，先依累犯部分加重外，其餘並遞減輕之。就事實欄一、㈡部分，有累犯加重、幫助減輕、未遂減輕、自白減輕之情形，依刑法第70條、第71條第
1項之規定，除無期徒刑部分外之刑，先依累犯部分加重外，其餘並遞減輕之。
三、原審就有罪部分（不含沒收）據以論科，固非無見。惟㈠被告洪韻涵就本件犯行，於偵審中均自白犯罪，詳如前述，原判決認未自白，尚有未合；㈡被告事實欄一、㈡，係犯幫助販賣第二級毒品未遂罪，原判決認係犯共同販賣第二級毒品未遂罪，亦有未合。被告上訴意旨，以原審未適用自白犯罪應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於有罪（不含沒收）及定執行刑部分均撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告洪韻涵明知第二級毒品甲基安非他命具成癮性，戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，或衍生其他犯罪，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟共同販賣甲基安非他命以牟利，或幫助販賣甲基安非他命，所為實應非難。惟念被告洪韻涵已坦承犯行，態度尚可，復考量本案販賣毒品次數非多、實際交易對象為1人，尚難與中、大盤毒梟者相提併論，兼衡本案被告洪韻涵係與黃博聖共犯，黃博聖為主要提供毒品以販賣及預期獲利者，洪韻涵則為與陳俊瑋聯繫及依共犯黃博聖指示前往送貨角色等節，角色顯屬次要，再衡酌被告洪韻涵於警詢時亦供述盧志忠為黃博聖之毒品來源，對警方查緝盧志忠有所助益及其素行、於本院審理時自陳之教育程度、家庭經濟暨生活狀況（因涉及個人隱私，故不揭露，詳見原審法院卷第141、142頁）等一切情狀，就被告洪韻涵所犯之各罪，分別量處如主文第2項所示之刑。
五、按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑。本院審酌被告洪韻涵所犯如事實欄所示之2罪，犯罪時間僅隔3天，且毒品交易對象為同一人，犯罪手法類似，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告洪韻涵2次販毒之時間相近、犯罪手法相當，販毒對象相同，再佐以被告洪韻涵在與黃博聖共犯之案件中，為與陳俊瑋聯繫及受共犯黃博聖指示前往送貨之角色等情，是就被告洪韻涵所犯各罪，定應執行刑為有期徒刑2年6月。
六、上訴駁回部分（即沒收及沒收銷燬部分）：按沒收乃刑罰以外具有獨立性的法律效果，已非從刑，自得與罪刑部分區分，而分別判決。查：
㈠查獲之毒品：
扣案如附表一編號一所示之白色晶狀物13包經送驗後，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（詳細重量如附表一編號一「備註」欄所示），有新興分局扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院109年4月28日高市凱醫驗字第64141號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷可考（見警二卷第79至80頁、偵一卷第227至233頁），且上開毒品為被告洪韻涵與共犯黃博聖原本欲從中抽取用以販賣予陳俊瑋，此觀黃博聖陳述「
109年4月6日已談好價格，但因為被查獲，所以才沒有交易成功」等語即可證明（見聲羈卷第25頁），上開甲基安非他命雖非被告洪韻涵所有，仍應依修正前毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告洪韻涵所犯之販賣第二級毒品未遂罪項下，宣告沒收銷燬。另包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之，至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈡供犯罪所用之物部分：
扣案如附表一編號二所示之三星廠牌行動電話（IMEI：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1枚），被告洪韻涵自承為其所有之物（見警二卷第18頁），且為被告洪韻涵持之利用通訊軟體與陳俊瑋聯繫販賣毒品所用，有被告洪韻涵與陳俊瑋間之LINE及Facebook對話紀錄在卷足憑（見警二卷第58、65、66頁），應依修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告洪韻涵所犯各罪刑項下，均宣告沒收。
㈢犯罪所得部分：
如事實欄一、㈠所示部分，被告洪韻涵與共犯黃博聖雖係以1000元之代價販賣甲基安非他命1包予證人陳俊瑋，然被告洪韻涵與共犯黃博聖均辯稱尚未收取價金1000元，證人陳俊瑋亦未證稱已給付該次購毒價金，亦無其他證據足認被告洪韻涵或共犯黃博聖已收取本次販毒之價金，自無從認定被告洪韻涵本次販毒有犯罪所得而率予宣告沒收。
㈣不予沒收之物部分：
本案其於扣案物品，皆非被告洪韻涵所有，為被告洪韻涵及共犯黃博聖陳述在卷（見警二卷第21、51頁），自無從在被告洪韻涵所犯罪刑項下予以宣告沒收。
㈤原審就上開宣告沒收及沒收銷燬部分，經核無誤，且兩造上
訴意旨均未指出此部分有何違法，就此有關係之沒收部分，並無撤銷改判之理由，應予駁回。
參、原判決關於被告洪韻涵被訴持有第二級毒品大麻1包部分，已經原審判決無罪確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國110年10月6日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官陳君杰法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年10月6日
書記官謝佳育附錄本判決論罪科刑法條：
109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────────┬──┬───────────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼───────────┼──┼───────────────┤│一│甲基安非他命│13包│驗前淨重分別為：0.037公克、3.3│││││14公克、3.333公克、1.106公克、│││││2.102公克、0.525公克、0.227公│││││克、0.331公克、0.158公克、0.10│││││5公克、0.236公克、0.085公克、0│││││.193公克。││││││││││驗後淨重分別為：0.028公克、3.3│││││04公克、3.320公克、1.095公克、│││││2.090公克、0.515公克、0.215公│││││克、0.321公克、0.150公克、0.09│││││5公克、0.225公克、0.076公克、│││││0.182公克。│├──┼───────────┼──┼───────────────┤│二│三星牌行動電話（IMEI：│1支│內含門號0000000000號SIM卡1枚│││000000000000000號）│││└──┴───────────┴──┴───────────────┘附表二：
┌─────────────────────────────┐│卷宗與簡稱對照表││1.高雄市政府警察局新興分局高市警新分偵字第10971018000號卷││（警一卷）││2.高雄市政府警察局新興分局高市警新分偵字第10971017800號卷││（警二卷）││3.高雄市政府警察局新興分局高市警新分偵字第10971017900號卷││（警三卷）││4.高雄市政府警察局新興分局高市警新分偵字第10971166400號卷││（警四卷）││5.高雄地檢署109年度偵字第7713號卷（偵一卷）││6.高雄地檢署檢109年度偵字第7878號卷（偵二卷）││7.高雄地檢署109年度偵字第8007號卷（偵三卷）││8.高雄地檢署109年度偵字第9467號卷（偵四卷）││9.臺灣高雄地方法院109年度聲羈字第122號卷（聲羈卷）││10.臺灣高雄地方法院109年度訴字第734號卷（原審法院卷）│└─────────────────────────────┘