裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年勞上字第26號民事判決
裁判日期：民國106年11月08日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決106年度勞上字第26號上訴人群躍科技有限公司法定代理人 何俊煌 訴訟代理人 葉耀中 律師複代理人 戴孟婷 律師被上訴人 歐為志 訴訟代理人 慶啟羣 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國106年7月20日臺灣臺中地方法院第一審判決（106年度勞訴字第80號）提起上訴，本院於106年10月25日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於命上訴人應按月給付被上訴人之金額本金超出新台幣38,781元部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：(一)上訴人為經營建築物機械停車設備之廠商，伊自民國103年3月2日起受僱於上訴人，擔任維修保養之協助人員，負責處理機械車位保養及故障排除協助事宜。然上訴人於106年2月23日公告，以伊「涉犯業務侵占」為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款（違反工作規則，情節重大），將伊免職。惟，伊絕無業務侵佔之情事，是上訴人之免職通知屬非法解僱，應認不生終止勞動契約之效果，然經伊申請勞資爭議調解仍調解不成立，從而，伊自得請求確認兩造間僱傭關係存在。又伊於遭上訴人非法解僱前回溯6個月即106年1月至105年8月所得工資總額各為新台幣（下同）34,565元、41,441元、38,830元、39,103元、39,192元、39,617元，每月平均薪資為38,791元，是伊並得請求上訴人自106年2月24日起至伊復職日止，按月於每月10日給付伊38,791元。(二)又伊確無業務侵佔之情事，詳言之：⒈訟爭「忠厚老實」社區之機械車位報修時為星期六（
105年10月29日），伊僅為當日值班人員，將案情紀錄後，因伊一人無法處理，故告知同組人員即伊之直接主管楊○○，並於星期日會同楊○○至該社區將卡在機械車位之車輛放出，伊並與楊○○於星期一上班日一早，即將上情及週末發生之事告知公司其他所有人員，上訴人公司台中業務主任 李坤錫 亦在場，此後，即由楊○○、李坤錫處理，伊並未再參與此事。經伊嗣後了解，該案件因傳動軸故障，且位置特殊，需精密焊接技術處理，以上訴人公司之技術實無法完成修繕，故楊○○向上訴人公司主管報告後，即依上訴人公司主管之意，委託第三方公司完成修繕，而因上訴人公司與該社區訂有修繕合約，故由楊○○開立收據收費，且將所收費用全數交付予該完成修繕之第三方公司。是伊已適時向上訴人公司報告工作情況，舉凡委託何公司完成修繕、開立收據收費、將所收之費用交付完成修繕之公司等等，伊均未涉入，且上訴人亦均知悉，是伊並無涉犯業務侵占之情事。⒉又上訴人對伊提出侵占罪之告訴，業經臺灣台中地方法院檢察署檢察官為106年度偵字第11627號不起訴處分、台灣高等法院台中分院檢察署為106年度上聲議字第1768號駁回再議處分。至縱如上訴人所稱信賴關係遭破壞，亦非可歸責於伊。另者，上訴人於本件所主張非系爭免職公告內所載者，係上訴人臨訟時所述之理由，並非上訴人當初終止勞動契約之原因事實，自與本件無涉。(三)退步言，本件機械車位於105年10月報修，105年12月12日亦開立收據，此事上訴人公司早已知悉，乃上訴人公司於106年2月23日始終止勞動契約，顯已逾勞基法第12條第2項所定30日之除斥期間，仍應認不生終止勞動契約之效果。(四)又上訴人於原審106年6月13日言詞辯論時，已當庭表示上開伊主張之平均工資數額沒錯，即已同意將之列為不爭執事項，乃上訴人於本院復爭執此金額，自無理由。況且，上述伊每月所得工資總額，均符合勞基法第2條第3、4款所定工資、平均工資之定義，即與事實相符，是縱若認上訴人係欲撤銷於原審所為自認，其撤銷亦非合法等情，爰提起本件訴訟，聲明求為：⑴確認兩造間之僱傭關係存在；⑵上訴人應自106年2月24日起至伊復職之日止，按月於每月10日給付伊38,791元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%加計法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：(一)伊公司因被上訴人涉及業務侵占而依勞基法第12條第1項第4款規定予以開除，於法並無不合，被上訴人本件請求，均無理由。詳言之：⒈伊公司台中營業所人員編制為南、北二2組，每組2人，分別負責該責任區客戶停車設備及周邊相關設施之保養、檢修、調整、零件更換……等工作，並配合公司收送合約、發票及請領款相關工作。遇有修繕工作，原則上由當轄區該組人員負責修理，如屬特殊或重大修繕無法自行處理，須回報公司並提出簽呈經台中主管簽名轉送總公司核准後辦理。被上訴人自105年4月起即與楊少騏二人同為「忠厚老實」社區同組保養人員。⒉業主周柏鑫位於忠厚老實公寓大廈16號車位故障之報修，經楊○○於
105年10月31日以伊公司名義報價，謂須校正車台板、更換傳動軸、更換軸承及軸承座，維修金額為25,000元、稅金1,250元，合計26,250元，經業主周○○確認（「被證1」報價單，原審卷第30頁），該修繕已於105年12月12日前完工，並由同組保養人員楊○○以伊公司名義收款，於105年12月12日開立收款收據交付業主收執（「被證2」收款收據，原審卷第31頁）。惟，被上訴人及楊○○2人從未回報給伊公司，伊公司亦不清楚修繕及收款情形。直至106年2月7日台中主管於渠2人所保管使用公司車輛上發現該社區修繕之報價單後，請台中會計向渠2人查詢修繕及收款情形，然經台中會計於106年2月9日向被上訴人詢問，被上訴人均避不回答，主管發現有異，向伊公司台北總公司報告此事，台北總公司會計於106年2月13日打電話向業主周○○查詢，始知修繕已完工及付款，翌日106年2月14日業主周○○以簡訊方式將楊○○收款收據傳至台北總公司，伊公司始發現被上訴人及楊○○侵占公司款項，顯然違反工作規則，情節重大。伊公司乃於106年2月17日以存證信函通知被上訴人及楊○○，要求繳回款項及說明（原證3），惟未獲回覆，伊公司即於106年2月23日依勞基法第12條第1項第4款規定，以違反工作規則，情節重大，予以免職，終止勞動契約。⒊又系爭機械車位維修屬簡單技術，僅鎖裝即可完成，無須精密焊接，類此之維修案件，已經主管李坤錫帶被上訴人一起維修有2年之久，被上訴人當可獨自完成維修，被上訴人辯稱該維修需精密焊接、伊公司技術無法完成該修繕云云，與事實不符。再者，該維修，經估算材料成本約4千到5千元，加上工資及利潤5,000元，發包價約1萬元，而伊公司尚需負責保固等工作，系爭委外施工價顯與行情不符，顯有圖利他人之嫌，且損及伊公司權益。⒋又伊公司對被上訴人提出侵占罪之告訴，固經為不起訴處分、駁回再議處分，然伊公司已聲請交付審判。況且，被上訴人與同組保養人員楊○○虛報設備故障程度，並將明知不應委外維修者委外，且隱匿修繕狀況及進度，並於楊○○向客戶收取維修費用後，未依正常作業程序回報公司，及先將帳款交回公司，以上縱未有業務侵占或背信情事，亦已違背其對伊公司應盡之服從及忠實義務，嚴重破壞兩造間之信賴，難以期待繼續維持系爭勞動契約關係，且顯違系爭契約及工作規則且情節重大，仍屬有勞基法第12條第1項第4款之情事，伊公司據以終止系爭契約，自屬有據。
(二)又伊公司係於106年2月14日業主周○○以簡訊將收款收據傳回台北總公司時，始知悉被上訴人侵占公款，故伊公司於106年2月23日公告將被上訴人免職，並未逾30日。(三)又被上訴人既未再至伊公司上班，伊公司自無需給付其薪水。再者，被上訴人之平均薪資數額，應為其投保薪資即27,600
元，至其所提「原證5」薪資明細影本內所示工作獎金、值班（加班津貼）等金錢，並非經常性的給與，不應納入平均薪資之計算範圍，是被上訴人所主張平均薪資數額，與事實不符，伊公司爰撤銷於原審就此之不爭執、自認等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人對被上訴人終止勞動契約，不生效力。而被上訴人每月工資以38,791元計算，業據上訴人自認在卷。是以，被上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在，並依僱傭契約之關係，請求上訴人自106年2月24日起至被上訴人復職之日止，按月於每月10日給付被上訴人38,791元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。而為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項被上訴人自103年3月2日起任職於上訴人公司，上訴人公司於106年2月23日解僱被上訴人。
五、本院之判斷
㈠、兩造關鍵爭點，厥為上訴人於106年2月23日以上訴人「涉犯業務侵占，嚴重影響公司權益」為由，依勞動基準法第12條第1項第4款規定，逕予以免職乙節，是否合法有效乙端。按，勞動基準法第12條第1項第4款固有勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止勞動契約之抽象規定，惟雇主以此為據而終止勞動契約時，自應提出其具體有效並為勞工所明知之「工作規則」，暨證明勞工有違反該勞動契約、工作規則之具體事由存在，始足當之。查上訴人於106年2月23日以公告之方式，將上訴人及訴外人即其主管楊○○一併予以免職，雖以勞動基準法第12條第1項第4款勞工有違反工作規則，情節重大為據，惟其單一事由，則僅「涉犯業務侵占，嚴重影響公司權益」乙項，此有上揭「公告」在卷可稽(見原審卷第14頁)。而其所指被上訴人涉犯侵占罪之事實，依其所陳則為其向台灣台中地方法院檢察署告訴其二人犯罪之犯罪事實，即:「被告楊○○、歐為志前均任職於告訴人群躍科技有限公司（下稱群躍公司），擔任工程師，被告2人負責位於臺中市○○區○○○路○○○號忠厚老實公寓大廈地下室B1機械車位16號之維修工作，被告2人竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國105年12月12日向上開機械車位所有人周○○收取維修費用新臺幣（下同）2萬5000元後，未將上開款項繳回群躍公司，而予侵占入己。嗣告訴代理人李坤錫發現上開機械車位維修之報價單，查詢公司入帳紀錄，始悉上情。因認被告2人均涉有刑法第335條第1項之侵占罪嫌。」云云(見本院卷第33頁-34頁臺灣台中地方法院檢察署檢察官不起訴處分書及上訴人於原審起訴狀所載)，惟上訴人於上開刑事案件偵查中暨本件一、二審調查及審判中均一貫以上開各情置辯，即為上訴人所指共犯侵占罪之楊○○於偵查中亦辯稱:「因伊無力維修上開機械車位，故向告訴代理人李坤錫反應後，委託證人劉○○維修，劉○○維修完後，伊請車位所有人驗收，驗收完後所有人將維修費交給伊，伊再將維修費拿給證人劉○○，報價單係公司會計人員製作，伊沒有侵占該款項」等語；被上訴人亦辯稱：「上開機械車位故障時伊有協助排除故障，之後係由被告楊○○及告訴代理人討論要如何處理，後續伊未參與」等語，核與證人劉○○於警詢及偵查中所證：「伊曾在群躍公司任職，現在世煜企業股份有限公司（下稱世煜公司）擔任維修工程師，被告楊○○於105年12月間告知伊上開機械車位機臺故障，無法自行處理，故委託伊前往查看，後伊向被告楊○○表示可以維修並報價2萬5000元，過了一段時間，被告楊○○表示可以進行維修，伊維修完後向被告楊少騏表示可找車位所有人驗收，驗收完後，被告楊○○與伊約105年12月12日交付維修費2萬5000元，伊再開收據給被告楊○○」等語，並有世煜公司收據影本附於偵查卷可稽，足認被上訴人並未侵占前揭維修費用乙情為真。又刑事告訴代理人於偵查中雖另指稱：「伊僅知上開機械車位故障，伊公司可自行維修，伊不清楚世煜公司有報價及被告楊○○有委外維修一事，被告2人應該依照公司規定，先將款項匯入公司帳戶，由委外公司開立發票向公司請款，再由公司給付款項給委外公司」等語，惟，刑事案件之證人劉○○於警詢及偵查中已證稱：「伊之前在群躍公司任職時，若需要委外維修，並要求委外公司開立發票時，才需要先跟公司報價，若不需開立發票，只要依照伊與被告楊○○間處理模式，收取現金及開立收據即可」等語，足認被上訴人之主管楊○○確係依照群躍公司委外維修而未要求委外公司開立發票之模式維修上開機械車位。況縱認被上訴人未依上訴人公司規定處理上開機械車位報價、維修、繳款等事宜，惟此僅係被上訴人有無違反公司內部規定問題，上開維修費用既已交付予證人劉○○，其2人所為核與刑法侵占罪之構成要件不合，尚難僅憑告訴人之片面指訴而遽入人罪。此外，檢察官復查無其他積極證據足認其2人有何犯行，應認其等罪嫌均不足，已經檢察官予以不起訴處分及駁回上訴人之再議確定乙節，有上開處分書在卷可稽(見本院卷第33-37頁)，並為上訴人所不爭，是被上訴人確無上訴人所指侵占之犯行，堪信為真。上訴人雖另辯稱:上開不起訴處分刑事案件，已經伊聲請交付審判，尚無結果云云，並聲請本院暫停本件之審判，並無可取。上訴人於本件一審以還，固迭以上開刑事告訴代理人所指相同情節，以該機械停車位本可由被上訴人自行維修，無須委外即可完成，其竟委外，並拒不向公司報告、交代及說明，而主張其違反工作規則，伊自可予以免職云云，惟上訴人從未提出伊公司有上述為被上訴人所明知之「工作規則」存在，亦未證明被上訴人確能自行維修而無庸委外代修之事實，自非有據。況上訴人於106年2月23日乃以被上訴人侵占上訴人公司維修機械停車位款項之單一事由予以免職，即其予以免職之事由，並無被上訴人違反上開「工作規則」之上揭事由存在，其於訴訟中始以此主張，洵無理由。從而，上訴人以被上訴人有業務侵占情事，依勞動基準法第12條第1項第4款規定，以違反工作規則，情節重大，予以免職，而對被上訴人終止勞動契約，即屬無據。職是，上訴人對被上訴人以其終止勞動契約，確不生效力，亦即兩造間僱傭關係仍應存在。
㈡、其次，兩造所爭，在於被上訴人得請求上訴人按月給付之金額應為多少乙節，其間所涉端看被上訴人之平均薪資究為多少乙項。按，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。又，債權人於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。債權人遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，受領遲延之狀態始告終了。依前揭被告公告所示（見原法院卷第14頁），上訴人表明自106年2月24日起即拒絕受領被上訴人提供勞務之情事，係屬受領勞務遲延，依前開法條規定，被上訴人無補服勞務之義務，仍得請求上訴人給付薪資。關於被上訴人之每月薪資為多少乙節，上訴人一審之訴訟代理人雖陳稱:「(法官問:…被告對原告所主張之金額，有無意見？)如果原告正常有繼續服務的話，是這個金額沒錯」等語(見原審卷第36頁反面)，惟被上訴人於所提出105年8月至106年1月之薪資單全月應領金額依序為39,617元、39,129元、39,103元、38,830元、41,441元、34,565元，有上開各月薪資單在卷可考(見原審卷第19-20頁)，然其於起訴狀中將9月份之「39,129元」誤植為「39,192元」，故將6月平均薪資應為「38,781元」誤計為「38,791元」(見原審卷第9頁)，上訴人訴訟代理人依此所為之陳述予以承認，自亦屬有誤。惟揆之被上訴人之上揭六紙薪資單，乃每月皆有「工作獎金」及「值班獎金」之給付，足見此二項獎金之給付為固定之常態現象，自屬薪資之一部分，而被上訴人所主張之平均薪資亦只非最高，只在6個月中之第5高，而僅略多於最少之34,565元(即106年1月薪資)，自屬可取，上訴人於上訴中始改稱其上開二項獎金不應計入平均薪資之內云云，自非可採。
㈢、綜上所述，被上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在，並依僱傭契約之關係，請求上訴人自106年2月24日起至被上訴人復職之日止，按月於每月10日給付被上訴人38,781元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。被上訴人請求按月給付之本金超出38,781元之部分，則無理由，不應准許。原審法院就被上訴人之訴有理由部分，均為上訴人敗訴之判決，依法並無不合。上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決上開部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。惟被上訴人就上開平均工資統計錯誤部分，原審法院未及發現仍予判准，自有未洽，上訴人上訴理由雖未及於此，但仍應其就此部分之上訴為有理由，爰由本院將此部分廢棄原判決，並改判如上。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，併此敍明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國106年11月8日
勞工法庭審判長法官陳滿賢
法官鄭金龍法官朱樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官金珍華中華民國106年11月13日