最高法院刑事裁定 一○一年度台抗字第一一四號
【裁判字號】 101,台抗,114
【裁判日期】 1010208
【裁判案由】 違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑
【裁判全文】
最高法院刑事裁定 一○一年度台抗字第一一四號
抗 告 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
抗 告 人
即 受刑 人 張清田
上列抗告人等因受刑人違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台
灣高等法院台南分院中華民國一○○年十二月二日定應執行刑之
裁定（一○○年度聲字第一○六五號），提起抗告，本院裁定如
下：
主 文
抗告駁回。
理 由
本件原裁定以抗告人即受刑人（下稱受刑人）張清田因犯原裁定
附表（下稱附表）編號 1 至 11 所示販賣第一、二級毒品、施用第
一、二級毒品等罪，經先後判刑（均處有期徒刑）確定在案。其
中附表編號 1 至 3 所示之施用第一、二級毒品罪，其犯罪時間，
均在民國九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪
犯減刑條例所定減刑條件，均已另案減刑如附表編號 1 至 3 所示。
上開數罪，其中附表編號 2、7 之罪，均係編號 1 之罪裁判確定前
所犯；附表編號 4 至 6、7 至 11 之罪，均係附表編號 3 之罪裁判確
定前所犯。而均有二裁判以上，因依檢察官聲請，就附表編號 1、
2 所示之罪所處之刑（減得之刑）與附表編號 7 不應減刑）所示之
罪所處之刑，依刑法第二條第一項前段之規定，比較新舊法結果
，適用較有利於受刑人之修正前刑法第五十一條規定，定其應執
行刑為有期徒刑十年二月。另附表編號 4 至 6、8 至 11 所示之罪（
均為上開編號 1、2 之罪判決確定後所犯；均不應減刑）所處之刑
，與附表編號 3 所示之罪（亦為附表編號 1、2 之罪判決確定後所
犯）所處之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑十七年二月。經核
並無違誤。按修正前刑法第五十一條規定，宣告多數有期徒刑者
，於各刑中之最長期以上，各刑合併刑期以下，定其刑期。但不
得逾二十年。該條文修正後，除但書部分提高為「不得逾三十年
」外，其餘內容仍同前。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外
部性界限及內部性界限，並非概無拘束。法院應在法律所定範圍
內選擇為適當之裁判者，為自由裁量之外部性界限；法院裁量時
，應符合其所適用之法律之目的及法秩序理念者，為自由裁量之
內部性界限。數罪併罰而有二裁判以上，法院定其應執行之刑，
固有自由裁量之職權，但仍應受法律內部性界限及外部性界限之
拘束，且外部性界限既為法所明定，自優先於內部性界限。換言
之，以符合法規範限制之外部性界限後，始有就法目的、理念之
內部性界限考量之餘地，自不待言。查本件附表編號 1、2、7 所
示三罪定應執行刑，依規定應於各刑中最長期之附表編號 7 所示
之有期徒刑十年以上，各刑合併之刑期即有期徒刑十年七月又十
五日以下定其應執行刑，原審酌定有期徒刑十年二月，核無不當
。又關於附表編號 4 至 6、8 至 11 所示之罪定應執行刑，依上開說
明，應於各刑中之最長期有期徒刑十七年以上，各刑合併之刑期
即有期徒刑八十七年四月以下定其應執行刑，但不得逾三十年。
而原審依前揭規定，定其應執行刑為有期徒刑十七年二月，亦無
不合。本件更定應執行刑之基礎業已因新增他罪確定判決而有所
變更，原定應執行刑之裁定，當然失其效力。原審自應依其各罪
宣告刑為基礎，先依外部性界限，再依內部性界限，定其執行刑
，不以因罪數變更致定應執行刑基礎已不同之前執行刑為基礎，
以與後裁判宣告之刑，定其執行刑，自符合刑法第五十三條、第
五十一條第五款之規定，並無違反自由裁量之外部性界限及內部
性界限。檢察官抗告意旨以本件原審所定應執行刑總刑期為有期
徒刑二十七年四月與受刑人各罪宣告刑期總和二十年六月（按原
審法院九十八年度上訴字第三九九號，受刑人違反毒品危害防制
條例案件，共九罪，刑期總和為九十三年，定應執行刑為有期徒
刑十九年，並非刑期總和十九年，檢察官抗告書所載，已有未符
，附此敘明），兩者相差六年十月，顯於受刑人不利，難謂與法
律秩序之理念及法目的之內部性界限無違云云，未先就法規範之
外部性界限考量，揆諸上開說明，非有理由。另受刑人抗告意旨
以原裁定誤將附表編號 1、2 所示兩罪之刑，早已執行完畢，應予
剔除，不應再納入定執行刑，而應僅就附表編號 3 至 11 所示各罪
定應執行刑，並將其所提抗告狀附件一（九十七年執更壬字第一
四二四號）檢察官執行指揮書（甲）所列二罪之宣告刑，合併定
其應執行刑，原審竟漏未裁定（按檢察官並未聲請），自有違誤
，爰聲請撤銷原裁定重為裁定云云。惟按裁判確定前犯數罪者，
併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長
期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五
十一條第五款定有明文。故數罪併罰案件，如於定執行刑之前，
因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依上開規定定其
應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已
執行部分予以扣抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，無庸定應執
行刑。至原裁定法院僅能就檢察官聲請裁定之事項為審酌；又聲
請更定其行，依刑事訴訟法第四百七十七條規定，僅檢察官得聲
請裁定，倘受刑人有合於聲請更定其刑者，其本人、法定代理人
或配偶祇得請求檢察官聲請之，而不得逕向法院提出聲請或於抗
告程序時併主張之，故受刑人所為抗告亦非有據。綜上說明，其
等抗告皆為無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○一 年 二 月 八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 二 月 十 日
法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並
非概無拘束。法院應在法律所定範圍內選擇為適當之裁判者，為
自由裁量之外部性界限；法院裁量時，應符合其所適用之法律之
目的及法秩序理念者，為自由裁量之內部性界限。數罪併罰而有
二裁判以上，法院定其應執行之刑，固有自由裁量之職權，但仍
應受法律內部性界限及外部性界限之拘束，且外部性界限既為法
所明定，自優先於內部性界限。換言之，以符合法規範限制之外
部性界限後，始有就法目的、理念之內部性界限考量之餘地，自
不待言。
參考法條：刑法第五十一條。
【裁判日期】 1010208
【裁判案由】 違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑
【裁判全文】
最高法院刑事裁定 一○一年度台抗字第一一四號
抗 告 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
抗 告 人
即 受刑 人 張清田
上列抗告人等因受刑人違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台
灣高等法院台南分院中華民國一○○年十二月二日定應執行刑之
裁定（一○○年度聲字第一○六五號），提起抗告，本院裁定如
下：
主 文
抗告駁回。
理 由
本件原裁定以抗告人即受刑人（下稱受刑人）張清田因犯原裁定
附表（下稱附表）編號 1 至 11 所示販賣第一、二級毒品、施用第
一、二級毒品等罪，經先後判刑（均處有期徒刑）確定在案。其
中附表編號 1 至 3 所示之施用第一、二級毒品罪，其犯罪時間，
均在民國九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪
犯減刑條例所定減刑條件，均已另案減刑如附表編號 1 至 3 所示。
上開數罪，其中附表編號 2、7 之罪，均係編號 1 之罪裁判確定前
所犯；附表編號 4 至 6、7 至 11 之罪，均係附表編號 3 之罪裁判確
定前所犯。而均有二裁判以上，因依檢察官聲請，就附表編號 1、
2 所示之罪所處之刑（減得之刑）與附表編號 7 不應減刑）所示之
罪所處之刑，依刑法第二條第一項前段之規定，比較新舊法結果
，適用較有利於受刑人之修正前刑法第五十一條規定，定其應執
行刑為有期徒刑十年二月。另附表編號 4 至 6、8 至 11 所示之罪（
均為上開編號 1、2 之罪判決確定後所犯；均不應減刑）所處之刑
，與附表編號 3 所示之罪（亦為附表編號 1、2 之罪判決確定後所
犯）所處之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑十七年二月。經核
並無違誤。按修正前刑法第五十一條規定，宣告多數有期徒刑者
，於各刑中之最長期以上，各刑合併刑期以下，定其刑期。但不
得逾二十年。該條文修正後，除但書部分提高為「不得逾三十年
」外，其餘內容仍同前。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外
部性界限及內部性界限，並非概無拘束。法院應在法律所定範圍
內選擇為適當之裁判者，為自由裁量之外部性界限；法院裁量時
，應符合其所適用之法律之目的及法秩序理念者，為自由裁量之
內部性界限。數罪併罰而有二裁判以上，法院定其應執行之刑，
固有自由裁量之職權，但仍應受法律內部性界限及外部性界限之
拘束，且外部性界限既為法所明定，自優先於內部性界限。換言
之，以符合法規範限制之外部性界限後，始有就法目的、理念之
內部性界限考量之餘地，自不待言。查本件附表編號 1、2、7 所
示三罪定應執行刑，依規定應於各刑中最長期之附表編號 7 所示
之有期徒刑十年以上，各刑合併之刑期即有期徒刑十年七月又十
五日以下定其應執行刑，原審酌定有期徒刑十年二月，核無不當
。又關於附表編號 4 至 6、8 至 11 所示之罪定應執行刑，依上開說
明，應於各刑中之最長期有期徒刑十七年以上，各刑合併之刑期
即有期徒刑八十七年四月以下定其應執行刑，但不得逾三十年。
而原審依前揭規定，定其應執行刑為有期徒刑十七年二月，亦無
不合。本件更定應執行刑之基礎業已因新增他罪確定判決而有所
變更，原定應執行刑之裁定，當然失其效力。原審自應依其各罪
宣告刑為基礎，先依外部性界限，再依內部性界限，定其執行刑
，不以因罪數變更致定應執行刑基礎已不同之前執行刑為基礎，
以與後裁判宣告之刑，定其執行刑，自符合刑法第五十三條、第
五十一條第五款之規定，並無違反自由裁量之外部性界限及內部
性界限。檢察官抗告意旨以本件原審所定應執行刑總刑期為有期
徒刑二十七年四月與受刑人各罪宣告刑期總和二十年六月（按原
審法院九十八年度上訴字第三九九號，受刑人違反毒品危害防制
條例案件，共九罪，刑期總和為九十三年，定應執行刑為有期徒
刑十九年，並非刑期總和十九年，檢察官抗告書所載，已有未符
，附此敘明），兩者相差六年十月，顯於受刑人不利，難謂與法
律秩序之理念及法目的之內部性界限無違云云，未先就法規範之
外部性界限考量，揆諸上開說明，非有理由。另受刑人抗告意旨
以原裁定誤將附表編號 1、2 所示兩罪之刑，早已執行完畢，應予
剔除，不應再納入定執行刑，而應僅就附表編號 3 至 11 所示各罪
定應執行刑，並將其所提抗告狀附件一（九十七年執更壬字第一
四二四號）檢察官執行指揮書（甲）所列二罪之宣告刑，合併定
其應執行刑，原審竟漏未裁定（按檢察官並未聲請），自有違誤
，爰聲請撤銷原裁定重為裁定云云。惟按裁判確定前犯數罪者，
併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長
期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五
十一條第五款定有明文。故數罪併罰案件，如於定執行刑之前，
因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依上開規定定其
應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已
執行部分予以扣抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，無庸定應執
行刑。至原裁定法院僅能就檢察官聲請裁定之事項為審酌；又聲
請更定其行，依刑事訴訟法第四百七十七條規定，僅檢察官得聲
請裁定，倘受刑人有合於聲請更定其刑者，其本人、法定代理人
或配偶祇得請求檢察官聲請之，而不得逕向法院提出聲請或於抗
告程序時併主張之，故受刑人所為抗告亦非有據。綜上說明，其
等抗告皆為無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○一 年 二 月 八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 二 月 十 日
法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並
非概無拘束。法院應在法律所定範圍內選擇為適當之裁判者，為
自由裁量之外部性界限；法院裁量時，應符合其所適用之法律之
目的及法秩序理念者，為自由裁量之內部性界限。數罪併罰而有
二裁判以上，法院定其應執行之刑，固有自由裁量之職權，但仍
應受法律內部性界限及外部性界限之拘束，且外部性界限既為法
所明定，自優先於內部性界限。換言之，以符合法規範限制之外
部性界限後，始有就法目的、理念之內部性界限考量之餘地，自
不待言。
參考法條：刑法第五十一條。