最高法院刑事判決 109年度台上字第2785號
裁判字號：最高法院 109 年台上字第 2785 號刑事判決
裁判日期：民國 109 年 07 月 02 日
裁判案由：違反商業會計法等罪
最高法院刑事判決 109年度台上字第2785號
上 訴 人 張元貞
選任辯護人 林三元律師
上列上訴人因違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中
分院中華民國109年2月12日第二審判決（107 年度上訴字第1868
號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第665、4840號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判
決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非
依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何
適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第
三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不
合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人張元貞有其事實
欄三所載與張子筠、蔡欵在、黃雅珉、賴素錡（以上4 人均
經第一審判處罪刑確定）共同填製如其附表四之一至四之八
所示不實統一發票之會計憑證；及其事實欄四所載對被害人
臺灣中小企業銀行詐欺取財之犯行。因而撤銷第一審關於上
開詐欺取財部分之科刑判決，改判仍論處上訴人詐欺取財罪
刑。另維持第一審關於依商業會計法第71條第1 款規定，論
處上訴人共同填製不實會計憑證罪刑之判決，而駁回上訴人
此部分在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認
定之理由。
三、上訴人上訴意旨略以：㈠巨燊生技國際有限公司（下稱巨燊
公司）於民國102年5月20日向臺灣中小企業銀行申貸之款項
，已償還新臺幣（下同）1,713萬3,803元，未償還4,286 萬
6,197 元；對於同年11月22日向該銀行申貸之款項，已償還
3,004萬7,633元，未償還2,695萬2,367元，則上訴人申貸後
曾有還款之紀錄，顯見其自始即無詐欺之犯意，否則其大可
將巨燊公司名下財產脫產，而無繳交前揭款項之必要。縱使
上訴人事後惡意遲延給付，亦僅屬民事紛爭，尚無從以詐欺
取財罪相繩。又上訴人申貸時，除以機器設定動產抵押及以
廠房為擔保品，復提供土地由該銀行設定本金最高限額9,00
0 萬元之抵押權，而上開公司至今尚未清償之金額，經由上
述抵押權之行使，已足使該銀行之債權獲得滿足，應無受有
損害可言。再者，臺灣中小企業銀行屬本案之被害人，若上
訴人真有詐欺之事實及犯意，何以該銀行於已有兩名職員擔
任證人之情況下，仍選擇放棄依法救濟之機會？顯然該銀行
亦不認為上訴人有何構成詐欺之情事，而未提起告訴。原審
未審酌上開有利於上訴人之情，顯有違誤。㈡上訴人要求會
計人員開立之統一發票，內容包含巨燊公司於102年9月至10
月之銷售額及營業稅額，其後於同年11月22日，即以上開資
料證明巨燊公司具還款能力，為該公司向臺灣中小企業銀行
提出貸款申請。是上訴人所為如原判決事實欄三所示填製不
實會計憑證犯行，乃其事實欄四所示詐欺取財犯行之一環，
因此，上訴人犯罪行為之全部過程，在自然意義上縱非完全
一致，仍有部分合致，且其犯罪目的單一，依一般社會通念
，若猶將之評價為數行為，而予以併合處罰，難以契合人民
感情，反有過度處罰之疑，故應評價為法律上之一罪，方符
合刑罰公平原則。從而，上訴人所為如原判決事實欄三、四
之犯行，自應論以想像競合犯，原判決予以分論併罰，亦有
可議云云。
四、惟查：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採
證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴
第三審法院之適法理由。本件原判決係依憑證人謝政安、黃
嶸棠所為不利於上訴人之證述內容，復參酌客戶授信申請書
影本、巨燊公司之營業人申報銷售額分析表、臺灣中小企業
銀行營業單位經理權限以上企業授信報核書－批覆聯、巨燊
公司登記資料、臺灣中小企業銀行徵信報告、不動產抵押權
設定暨價值核算表、週轉金貸款契約影本、授信動用申請書
及借據影本、臺灣中小企業銀行匯款申請書影本，以及臺灣
中小企業銀行埔里分行函暨檢附巨燊公司授信資料，而據以
認定上訴人有其事實欄四所示詐欺取財之犯行，已詳敘其採
證認事之理由。並就上訴人所辯：關於巨燊公司向臺灣中小
企業銀行埔里分行貸款，係楊肇容所找，其並未實際申請，
對貸款用途及金額均不清楚，銀行人員至巨燊公司會議室對
保時，其只記得有蓋章云云，何以不足採信，已斟酌卷內資
料詳加指駁，及說明其取捨之理由甚詳（見原判決第40至49
頁）。併敘明：依據卷附臺灣中小企業銀行徵信報告、客戶
授信申請書，及不動產抵押權設定暨價值核算表內容，佐以
謝政安之證詞，可見「營業收入」為巨燊公司償還貸款本息
之主要資金來源，故巨燊公司之營業收入狀況與展望，為授
信評估之重要項目。而授信評估除資產鑑價外，「還款能力
」方為准貸與否之重要信用因素，否則欠缺還款能力而僅提
供不動產為擔保，恐將陷於無法償還而步入拍賣取償之強制
執行程序，即與以資產套現之變相坑詐現象無異。而上訴人
既然擔任連帶保證人，且為巨燊公司實際負責人，上開貸款
係由上訴人提出申請及提供資料，臺灣中小企業銀行人員於
徵信時均與上訴人晤談與接洽，其提出不實之營業人申報銷
售額資料申請本案貸款，致臺灣中小企業銀行陷於錯誤，誤
信巨燊公司有良好之營業收入而具還款能力，因而准予核貸
4,700萬元及1,000萬元，上訴人自係施用詐術使臺灣中小企
業銀行人員陷於錯誤，而取得上述貸款，其確係意圖為巨燊
公司不法所有，而為本件詐欺取財犯行無訛等旨甚詳（見原
判決第41頁第12行至第43頁第20行、第49頁第6 至16行），
其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且並不違背證據法則及
論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權
之適法行使，自不能任意指摘為違法。至上訴人於核撥貸款
後雖有還款，惟僅屬犯後填補該銀行所生財產損害之行為，
此與臺灣中小企業銀行於本案未提出告訴等情，均不影響原
判決關於上訴人基於詐欺之故意，而為此部分詐欺犯行之認
定。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，仍就上訴人有無
詐欺犯意之單純事實，再事爭辯，而據以指摘原判決採證不
當，依前揭說明，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、刑法第339條第1項之詐欺取財罪，係侵害財產法益之犯罪，
以施用詐術之一方取得財物，致被詐欺之一方因而生財產之
損害為必要。所謂財產之損害，其中所指財產係具有經濟上
價值之財物或利益而言。倘行為人施用詐術，使被害人陷於
錯誤而交付一定之財物，縱被害人對該物在法律上得主張權
利，但財物之交付行為，已使被害人對於該財物喪失其使用
、收益或處分之權能，應認其已蒙受經濟上之不利益即財產
上之損害，自應論以詐欺取財罪。原判決於其事實欄既已認
定上訴人基於詐欺取財之犯意，以不實之巨燊公司營業人銷
售額與稅額申報書，作為巨燊公司有營業收入而具還款能力
之徵信資料，致臺灣中小企業銀行承辦人員陷於錯誤，誤信
巨燊公司有還款能力，而核准貸款4,700萬元及1,000萬元等
情，則臺灣中小企業銀行因上訴人施用詐術致陷於錯誤，而
核撥上開貸款予巨燊公司，縱認臺灣中小企業銀行依其與巨
燊公司之約定，得對巨燊公司所提供之抵押物行使抵押權，
惟該銀行於核撥貸款後，已對該等款項喪失其使用、收益或
處分之權能，依前開說明，仍生財產之損害。從而，原判決
論上訴人以詐欺取財罪，於法尚屬無違。上訴意旨謂前開銀
行行使抵押權後，並無財產上之損害云云，而據以指摘原判
決不當，依上述說明，顯屬誤解詐欺取財罪之成立要件，同
非適法之第三審上訴理由。
㈢、刑法上之競合論，乃在探討行為人之行為構成數個犯罪構成
要件時，為充分評價行為人所有犯行，並避免牴觸「雙重評
價禁止原則」，究應如何宣告其罪名及決定法律效果，俾符
合罪責原則。在競合論之判斷體系上，首先須判斷行為人之
行為究屬行為單數，抑屬行為複數。倘經判斷為行為單數者
，繼又判斷並無不真正競合之情形（即法條競合），即屬真
正競合而成立想像競合，產生從一重處斷之法律效果；如經
判斷而屬行為複數者，同須進一步判斷是否有不真正競合之
情形（即與罰之前、後行為），若否，即屬實質競合之數罪
併罰。藉由上述競合論判斷體系之運用，得以對於行為單、
複數及罪數等判斷更趨細緻精確，避免概念之混淆。至於刑
法學說上之行為單數可區分三類，其一為單純之行為單數（
或稱自然意義之一行為），即行為人出於一個行為決意，而
實現一個意思活動（例如：以一顆手榴彈丟擲至人群而炸死
多人）；次一為構成要件之行為單數（或稱法之行為單數）
，即數個自然概念上之意思活動，因犯罪構成要件之規定，
立法者將其預設為一行為，例如複行為犯、實質結合犯、繼
續犯、集合犯之犯罪構成要件行為；再一則為自然之行為單
數，亦即出於單一犯罪意思而實施數個同種類行為，其在時
、空上具有緊密關係，且自第三人之客觀立場而言，屬一個
單一行為，例如反覆性或相續性之構成要件實現行為，接續
犯即屬之。倘經判斷為行為單數，始有成立刑法第55條前段
想像競合犯之可能，否則，除有與罰之前、後行為等情形外
，即應成立實質競合之數罪併罰。本件原判決事實欄三認定
上訴人為使「禧悅集團」各公司之銷售額達一定目標，明知
「禧悅集團」各公司間並無大量交易買賣「沁露」產品之事
實，竟與張子筠、蔡欵在、黃雅珉、賴素錡共同指示不知情
之德裕伸生技國際股份有限公司（下稱德裕伸公司）會計崔
麗霞，填製如其附表四之一至四之八所示不實統一發票（發
票日期為102年9 月至103年12月）之會計憑證等情；其事實
欄四則認定上訴人於102 年11月22日基於詐欺取財之犯意，
以不實之巨燊公司營業人銷售額與稅額申報書，作為巨燊公
司有營業收入而具還款能力之徵信資料，致臺灣中小企業銀
行承辦人員陷於錯誤，而核准貸款4,700萬元及1,000萬元等
情（見原判決第5至6頁）。是上訴人所為共同填製不實會計
憑證犯行，與其所為上開詐欺取財犯行，顯非實現一個意思
活動之單純之行為單數，亦非屬集合犯、繼續犯等之構成要
件之行為單數。而上訴人為使銷售額達一定目標而虛增交易
，因而指示德裕伸公司會計填製不實會計憑證之行為，與其
檢具不實之巨燊公司營業人銷售額與稅額申報書，對臺灣中
小企業銀行埔里分行為詐欺取財之行為，並無全部或部分重
疊之情形，在空間上已不具緊密關係，且侵害之法益互異，
客觀上難認屬前述自然之行為單數。從而，上訴人前開所為
填製不實會計憑證及詐欺取財犯行，即不能認係一行為，自
無成立想像競合犯之餘地，且其等犯行並無與罰之前、後行
為之不真正競合情形，依上述說明，應為數罪併罰。又上訴
人犯意之認定，係原審採證認事之職權，原判決事實欄三既
已認定上訴人係為使「禧悅集團」各公司之銷售額達一定目
標，而為前開填製不實會計憑證之犯行，並於理由內敘明上
訴人所為其事實欄三、四所載共同填製不實會計憑證及詐欺
取財等犯行，係出於各別之犯意為之（見原判決第52頁第 4
至6 行），而其此項職權之行使，復無違證據法則之情形，
原判決因而論斷上訴人所為前開2 犯行應予以分論併罰，於
法尚屬無違。上訴意旨謂其前開犯行，應論以想像競合犯而
僅從一重處斷云云，據以指摘原判決不當，亦非合法之第三
審上訴理由。
㈣、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不
適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論
斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論
，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
揆之首揭說明，本件上訴為不合法律上之程式，應予以駁回
。又本件上訴人所犯如原判決事實欄四所示詐欺取財罪部分
，經第一審法院判決一部（即對臺灣中小企業銀行詐貸1,00
0 萬元部分）有罪，而於理由說明部分（即對臺灣中小企業
銀行詐貸4,700 萬元部分）不另為無罪諭知，嗣檢察官對於
不另為無罪諭知部分提起上訴，經第二審法院撤銷並諭知該
部分有罪判決，因實質上同屬上訴人於判決無罪後初次受有
罪判決，為保障上訴人之訴訟權，賦予其適當之救濟機會，
應認其所犯前開詐欺取財罪部分，係屬刑事訴訟法第376 條
第1 項但書所列之案件，上訴人自得提起第三審上訴，併予
敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 2 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 江 翠 萍
法官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 7 月 6 日
(一) 「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索
票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於
筆錄。」刑事訴訟法第 131 條之 1 定有明文，學理上歸
類為無票搜索之一種，雖係令狀主義之例外，然主張有
非法搜索之一方，應適時抗辯並提出釋明或證明之方法
，俾供法院循線調查，非許空言，甚或在法律審時，才
為此爭議。
(二) 原判決業於理由欄甲、㈤說明：員警對上訴人所乘坐之
系爭自小客車發動搜索，係因警方執行巡邏勤務時，發
現上訴人疑似與黃○○正在交易毒品，乃經（上訴人）
同意後進行搜索，業經（○○○）蕭○○供證綦詳等語
；參諸上訴人在「自願受搜索同意書」及搜索扣押筆錄
上皆親自簽名，表明同意系爭搜索之旨，且上訴人於警
詢、偵查及法院羈押訊問（辯護人陪同在場）時，從未
爭執搜索合法性各等情，可見該搜索於法並無不合。其
實，上訴人及其辯護人於原審最後一次審判期日，審判
長詢以「尚有何證據請求調查」時，答稱：「除了請求
再行詰問證人『黃○文』（詳下述），其餘無」；而審
判長詢以「有何最後陳述」時，上訴人答稱：「沒有話
說，我愧對國家、家人、父母親」。此部分上訴意旨，
殊無可取。
參考法條：刑事訴訟法第 131 條。
裁判日期：民國 109 年 07 月 02 日
裁判案由：違反商業會計法等罪
最高法院刑事判決 109年度台上字第2785號
上 訴 人 張元貞
選任辯護人 林三元律師
上列上訴人因違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中
分院中華民國109年2月12日第二審判決（107 年度上訴字第1868
號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第665、4840號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判
決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非
依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何
適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第
三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不
合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人張元貞有其事實
欄三所載與張子筠、蔡欵在、黃雅珉、賴素錡（以上4 人均
經第一審判處罪刑確定）共同填製如其附表四之一至四之八
所示不實統一發票之會計憑證；及其事實欄四所載對被害人
臺灣中小企業銀行詐欺取財之犯行。因而撤銷第一審關於上
開詐欺取財部分之科刑判決，改判仍論處上訴人詐欺取財罪
刑。另維持第一審關於依商業會計法第71條第1 款規定，論
處上訴人共同填製不實會計憑證罪刑之判決，而駁回上訴人
此部分在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認
定之理由。
三、上訴人上訴意旨略以：㈠巨燊生技國際有限公司（下稱巨燊
公司）於民國102年5月20日向臺灣中小企業銀行申貸之款項
，已償還新臺幣（下同）1,713萬3,803元，未償還4,286 萬
6,197 元；對於同年11月22日向該銀行申貸之款項，已償還
3,004萬7,633元，未償還2,695萬2,367元，則上訴人申貸後
曾有還款之紀錄，顯見其自始即無詐欺之犯意，否則其大可
將巨燊公司名下財產脫產，而無繳交前揭款項之必要。縱使
上訴人事後惡意遲延給付，亦僅屬民事紛爭，尚無從以詐欺
取財罪相繩。又上訴人申貸時，除以機器設定動產抵押及以
廠房為擔保品，復提供土地由該銀行設定本金最高限額9,00
0 萬元之抵押權，而上開公司至今尚未清償之金額，經由上
述抵押權之行使，已足使該銀行之債權獲得滿足，應無受有
損害可言。再者，臺灣中小企業銀行屬本案之被害人，若上
訴人真有詐欺之事實及犯意，何以該銀行於已有兩名職員擔
任證人之情況下，仍選擇放棄依法救濟之機會？顯然該銀行
亦不認為上訴人有何構成詐欺之情事，而未提起告訴。原審
未審酌上開有利於上訴人之情，顯有違誤。㈡上訴人要求會
計人員開立之統一發票，內容包含巨燊公司於102年9月至10
月之銷售額及營業稅額，其後於同年11月22日，即以上開資
料證明巨燊公司具還款能力，為該公司向臺灣中小企業銀行
提出貸款申請。是上訴人所為如原判決事實欄三所示填製不
實會計憑證犯行，乃其事實欄四所示詐欺取財犯行之一環，
因此，上訴人犯罪行為之全部過程，在自然意義上縱非完全
一致，仍有部分合致，且其犯罪目的單一，依一般社會通念
，若猶將之評價為數行為，而予以併合處罰，難以契合人民
感情，反有過度處罰之疑，故應評價為法律上之一罪，方符
合刑罰公平原則。從而，上訴人所為如原判決事實欄三、四
之犯行，自應論以想像競合犯，原判決予以分論併罰，亦有
可議云云。
四、惟查：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採
證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴
第三審法院之適法理由。本件原判決係依憑證人謝政安、黃
嶸棠所為不利於上訴人之證述內容，復參酌客戶授信申請書
影本、巨燊公司之營業人申報銷售額分析表、臺灣中小企業
銀行營業單位經理權限以上企業授信報核書－批覆聯、巨燊
公司登記資料、臺灣中小企業銀行徵信報告、不動產抵押權
設定暨價值核算表、週轉金貸款契約影本、授信動用申請書
及借據影本、臺灣中小企業銀行匯款申請書影本，以及臺灣
中小企業銀行埔里分行函暨檢附巨燊公司授信資料，而據以
認定上訴人有其事實欄四所示詐欺取財之犯行，已詳敘其採
證認事之理由。並就上訴人所辯：關於巨燊公司向臺灣中小
企業銀行埔里分行貸款，係楊肇容所找，其並未實際申請，
對貸款用途及金額均不清楚，銀行人員至巨燊公司會議室對
保時，其只記得有蓋章云云，何以不足採信，已斟酌卷內資
料詳加指駁，及說明其取捨之理由甚詳（見原判決第40至49
頁）。併敘明：依據卷附臺灣中小企業銀行徵信報告、客戶
授信申請書，及不動產抵押權設定暨價值核算表內容，佐以
謝政安之證詞，可見「營業收入」為巨燊公司償還貸款本息
之主要資金來源，故巨燊公司之營業收入狀況與展望，為授
信評估之重要項目。而授信評估除資產鑑價外，「還款能力
」方為准貸與否之重要信用因素，否則欠缺還款能力而僅提
供不動產為擔保，恐將陷於無法償還而步入拍賣取償之強制
執行程序，即與以資產套現之變相坑詐現象無異。而上訴人
既然擔任連帶保證人，且為巨燊公司實際負責人，上開貸款
係由上訴人提出申請及提供資料，臺灣中小企業銀行人員於
徵信時均與上訴人晤談與接洽，其提出不實之營業人申報銷
售額資料申請本案貸款，致臺灣中小企業銀行陷於錯誤，誤
信巨燊公司有良好之營業收入而具還款能力，因而准予核貸
4,700萬元及1,000萬元，上訴人自係施用詐術使臺灣中小企
業銀行人員陷於錯誤，而取得上述貸款，其確係意圖為巨燊
公司不法所有，而為本件詐欺取財犯行無訛等旨甚詳（見原
判決第41頁第12行至第43頁第20行、第49頁第6 至16行），
其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且並不違背證據法則及
論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權
之適法行使，自不能任意指摘為違法。至上訴人於核撥貸款
後雖有還款，惟僅屬犯後填補該銀行所生財產損害之行為，
此與臺灣中小企業銀行於本案未提出告訴等情，均不影響原
判決關於上訴人基於詐欺之故意，而為此部分詐欺犯行之認
定。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，仍就上訴人有無
詐欺犯意之單純事實，再事爭辯，而據以指摘原判決採證不
當，依前揭說明，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、刑法第339條第1項之詐欺取財罪，係侵害財產法益之犯罪，
以施用詐術之一方取得財物，致被詐欺之一方因而生財產之
損害為必要。所謂財產之損害，其中所指財產係具有經濟上
價值之財物或利益而言。倘行為人施用詐術，使被害人陷於
錯誤而交付一定之財物，縱被害人對該物在法律上得主張權
利，但財物之交付行為，已使被害人對於該財物喪失其使用
、收益或處分之權能，應認其已蒙受經濟上之不利益即財產
上之損害，自應論以詐欺取財罪。原判決於其事實欄既已認
定上訴人基於詐欺取財之犯意，以不實之巨燊公司營業人銷
售額與稅額申報書，作為巨燊公司有營業收入而具還款能力
之徵信資料，致臺灣中小企業銀行承辦人員陷於錯誤，誤信
巨燊公司有還款能力，而核准貸款4,700萬元及1,000萬元等
情，則臺灣中小企業銀行因上訴人施用詐術致陷於錯誤，而
核撥上開貸款予巨燊公司，縱認臺灣中小企業銀行依其與巨
燊公司之約定，得對巨燊公司所提供之抵押物行使抵押權，
惟該銀行於核撥貸款後，已對該等款項喪失其使用、收益或
處分之權能，依前開說明，仍生財產之損害。從而，原判決
論上訴人以詐欺取財罪，於法尚屬無違。上訴意旨謂前開銀
行行使抵押權後，並無財產上之損害云云，而據以指摘原判
決不當，依上述說明，顯屬誤解詐欺取財罪之成立要件，同
非適法之第三審上訴理由。
㈢、刑法上之競合論，乃在探討行為人之行為構成數個犯罪構成
要件時，為充分評價行為人所有犯行，並避免牴觸「雙重評
價禁止原則」，究應如何宣告其罪名及決定法律效果，俾符
合罪責原則。在競合論之判斷體系上，首先須判斷行為人之
行為究屬行為單數，抑屬行為複數。倘經判斷為行為單數者
，繼又判斷並無不真正競合之情形（即法條競合），即屬真
正競合而成立想像競合，產生從一重處斷之法律效果；如經
判斷而屬行為複數者，同須進一步判斷是否有不真正競合之
情形（即與罰之前、後行為），若否，即屬實質競合之數罪
併罰。藉由上述競合論判斷體系之運用，得以對於行為單、
複數及罪數等判斷更趨細緻精確，避免概念之混淆。至於刑
法學說上之行為單數可區分三類，其一為單純之行為單數（
或稱自然意義之一行為），即行為人出於一個行為決意，而
實現一個意思活動（例如：以一顆手榴彈丟擲至人群而炸死
多人）；次一為構成要件之行為單數（或稱法之行為單數）
，即數個自然概念上之意思活動，因犯罪構成要件之規定，
立法者將其預設為一行為，例如複行為犯、實質結合犯、繼
續犯、集合犯之犯罪構成要件行為；再一則為自然之行為單
數，亦即出於單一犯罪意思而實施數個同種類行為，其在時
、空上具有緊密關係，且自第三人之客觀立場而言，屬一個
單一行為，例如反覆性或相續性之構成要件實現行為，接續
犯即屬之。倘經判斷為行為單數，始有成立刑法第55條前段
想像競合犯之可能，否則，除有與罰之前、後行為等情形外
，即應成立實質競合之數罪併罰。本件原判決事實欄三認定
上訴人為使「禧悅集團」各公司之銷售額達一定目標，明知
「禧悅集團」各公司間並無大量交易買賣「沁露」產品之事
實，竟與張子筠、蔡欵在、黃雅珉、賴素錡共同指示不知情
之德裕伸生技國際股份有限公司（下稱德裕伸公司）會計崔
麗霞，填製如其附表四之一至四之八所示不實統一發票（發
票日期為102年9 月至103年12月）之會計憑證等情；其事實
欄四則認定上訴人於102 年11月22日基於詐欺取財之犯意，
以不實之巨燊公司營業人銷售額與稅額申報書，作為巨燊公
司有營業收入而具還款能力之徵信資料，致臺灣中小企業銀
行承辦人員陷於錯誤，而核准貸款4,700萬元及1,000萬元等
情（見原判決第5至6頁）。是上訴人所為共同填製不實會計
憑證犯行，與其所為上開詐欺取財犯行，顯非實現一個意思
活動之單純之行為單數，亦非屬集合犯、繼續犯等之構成要
件之行為單數。而上訴人為使銷售額達一定目標而虛增交易
，因而指示德裕伸公司會計填製不實會計憑證之行為，與其
檢具不實之巨燊公司營業人銷售額與稅額申報書，對臺灣中
小企業銀行埔里分行為詐欺取財之行為，並無全部或部分重
疊之情形，在空間上已不具緊密關係，且侵害之法益互異，
客觀上難認屬前述自然之行為單數。從而，上訴人前開所為
填製不實會計憑證及詐欺取財犯行，即不能認係一行為，自
無成立想像競合犯之餘地，且其等犯行並無與罰之前、後行
為之不真正競合情形，依上述說明，應為數罪併罰。又上訴
人犯意之認定，係原審採證認事之職權，原判決事實欄三既
已認定上訴人係為使「禧悅集團」各公司之銷售額達一定目
標，而為前開填製不實會計憑證之犯行，並於理由內敘明上
訴人所為其事實欄三、四所載共同填製不實會計憑證及詐欺
取財等犯行，係出於各別之犯意為之（見原判決第52頁第 4
至6 行），而其此項職權之行使，復無違證據法則之情形，
原判決因而論斷上訴人所為前開2 犯行應予以分論併罰，於
法尚屬無違。上訴意旨謂其前開犯行，應論以想像競合犯而
僅從一重處斷云云，據以指摘原判決不當，亦非合法之第三
審上訴理由。
㈣、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不
適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論
斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論
，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
揆之首揭說明，本件上訴為不合法律上之程式，應予以駁回
。又本件上訴人所犯如原判決事實欄四所示詐欺取財罪部分
，經第一審法院判決一部（即對臺灣中小企業銀行詐貸1,00
0 萬元部分）有罪，而於理由說明部分（即對臺灣中小企業
銀行詐貸4,700 萬元部分）不另為無罪諭知，嗣檢察官對於
不另為無罪諭知部分提起上訴，經第二審法院撤銷並諭知該
部分有罪判決，因實質上同屬上訴人於判決無罪後初次受有
罪判決，為保障上訴人之訴訟權，賦予其適當之救濟機會，
應認其所犯前開詐欺取財罪部分，係屬刑事訴訟法第376 條
第1 項但書所列之案件，上訴人自得提起第三審上訴，併予
敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 2 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 江 翠 萍
法官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 7 月 6 日
(一) 「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索
票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於
筆錄。」刑事訴訟法第 131 條之 1 定有明文，學理上歸
類為無票搜索之一種，雖係令狀主義之例外，然主張有
非法搜索之一方，應適時抗辯並提出釋明或證明之方法
，俾供法院循線調查，非許空言，甚或在法律審時，才
為此爭議。
(二) 原判決業於理由欄甲、㈤說明：員警對上訴人所乘坐之
系爭自小客車發動搜索，係因警方執行巡邏勤務時，發
現上訴人疑似與黃○○正在交易毒品，乃經（上訴人）
同意後進行搜索，業經（○○○）蕭○○供證綦詳等語
；參諸上訴人在「自願受搜索同意書」及搜索扣押筆錄
上皆親自簽名，表明同意系爭搜索之旨，且上訴人於警
詢、偵查及法院羈押訊問（辯護人陪同在場）時，從未
爭執搜索合法性各等情，可見該搜索於法並無不合。其
實，上訴人及其辯護人於原審最後一次審判期日，審判
長詢以「尚有何證據請求調查」時，答稱：「除了請求
再行詰問證人『黃○文』（詳下述），其餘無」；而審
判長詢以「有何最後陳述」時，上訴人答稱：「沒有話
說，我愧對國家、家人、父母親」。此部分上訴意旨，
殊無可取。
參考法條：刑事訴訟法第 131 條。