最高法院刑事判決 111 年度台上字第 2056 號
裁判字號：最高法院 111 年度台上字第 2056 號刑事判決
裁判日期：民國 111 年 12 月 08 日
裁判案由：加重詐欺等罪
最高法院刑事判決 111 年度台上字第 2056 號
上 訴 人 梁文祥
選任辯護人 曾宿明律師
上 訴 人 梁文龍
選任辯護人 許博森律師
陳羿蓁律師
上 訴 人 洪義展
選任辯護人 王志超律師
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
110 年 12 月 16 日第二審判決（108 年度上訴字第 1688 號；起訴案
號臺灣桃園地方檢察署 106 年度偵字第 20078 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第 377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違
背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由
之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。
二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，
認定上訴人梁文祥、梁文龍及洪義展（下稱上訴人等）有如其
事實欄（包含原判決附表〈下稱附表〉編號 1 至 18）所載犯行，
因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判仍分別論
處上訴人等犯三人以上共同詐欺取財共計 18 罪刑，暨定其應執
行之有期徒刑，以及諭知相關之沒收（追徵），已詳為敘述所憑
之證據及論罪理由。並就上訴人等於原審審理時所辯各節，如
何不可採信，於理由中詳為論駁。核其所為論斷說明，俱有卷
內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其
判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：
(一)上訴人等上訴意旨一致略以：
1.上訴人等在印度尼西亞共和國（下稱印尼）所出具之自白書（下
稱自白書），係遭印尼警方及大陸地區公安人員刑求，以及擔心
被解送至大陸地區審判所為，上訴人等之自白並非出於自由意
志，依刑事訴訟法第 156 條第 1 項規定，應無證據能力。原判
決無視證人即臺灣地區派駐印尼之警察聯絡官李堅志於第一審
審理時之證詞自相矛盾，以及洪義展遭到刑求而臉部流血，使
用衣袖擦拭血跡之事證，仍採信李堅志之不實證述，復以袖口
血跡難以判斷係刑求造成為由，遽認上訴人等之自白書所為自
白，具有任意性，據以認定上訴人等犯罪事實。原判決所為採
證認事，有調查職責未盡、違背證據法則及理由矛盾之違法。
2.檢察官所提出之大陸地區的共犯梁定維、黃凱培、卓義程、葉
信治、許文龍、鄭英牆等 6 人（下稱共犯梁定維等 6 人）及附
表編號 1 至 18 所示大陸地區各該被害人蘇杭等 18 人（下稱被
害人等 18 人）於大陸地區公安機關調查時所為之陳述筆錄，並
非依照「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」（下稱兩岸司
法互助協議）及「海峽兩岸調查取證作業要點」（下稱兩岸調查
作業要點）之正規途徑所取得，且並非正本而無從核實，係違
反法定程序所取得，不具證據能力。且共犯梁定維等 6 人及被
害人等 18 人，於大陸地區所為陳述，未經對質詰問，顯然剝奪
上訴人等之對質詰問權。原判決逕認共犯梁定維等 6 人與被害
人等 18 人之陳述筆錄有證據能力，並採為判斷之依據，有適用
證據法則不當之違誤。
(二)梁文祥上訴意旨另略以：所謂詐欺機房係採網路平臺自動撥號
系統，以群發詐騙語音封包予不特定大陸地區民眾之方式，進
行詐騙。則於同一日所發送之詐騙語音封包訊息，應係一行為，
縱有不同被害人，仍應依想像競合犯規定，論以一罪。原判決
予以分論併罰，有適用法則不當之違法。
四、惟按：
(一)我國人民在中華民國領域外犯刑法第339條之4之加重詐欺罪，
適用我國刑法處罰，民國 105 年 11 月 30 日修正公布，同年 12
月 2 日施行之刑法第 5 條第 11 款定有明文。在印尼涉犯刑法第
339 條之 4 第 1 項第 2 款之三人以上共同詐欺取財罪，有我國
刑法之適用，自得追訴、審判。又關於涉外刑事案件之境外取
證，就證據能力有無之判斷，基於尊重國家主權原則，關於證
據之取得，原則上應由取證機關依據取證地之法律為之，例外
於審判地之法律對於被告權利保障優於取證地之法律，且兩地
域關於司法互助協議並無其他明文或約定排除者，則適用審判
地法律決定。至法院就證據於司法程序得否容許使用之判斷，
基於法治國、正當法律程序原則，被告享有公平審判之訴訟權
保障，審判地法院應依據國際普遍認同之最低限度人權保障基
準，例如無罪推定、禁止不正訊問，以及對於被拘捕被告之罪
名與緘默權告知等（公民與政治權利國際公約第 14 條第 3 項參
見），並參酌審判地之相關法規範以為決定。亦即倘取證地法因
法治水平過於落後，導致對於被告訴訟權之程序保障，低於國
際人權公約所揭示之最低限度保障時，仍不得因而允許依取證
地法所取得之事證而為判斷基礎，合先敘明。
1.關於上訴人等之自白書證據能力：
我國與印尼固無簽署司法互助協定，無論印尼法律是否容許不
正訊問被告，惟禁止以強暴、脅迫取得被告之自白，係最低限
度之人權保障基準，自應依據我國刑事訴訟法第 156 條第 1 項
之規定，以決定被告自白之證據能力。
原判決已說明：李堅志於第一審審理時證述：在印尼警察機關
要將上訴人等遣送大陸地區之前，其於拘留所協助上訴人等記
下年籍資訊以供我國駐印尼辦事處人員查證，以及告以得尋求
幫助，但未指示上訴人等書寫自白書，更無告以須承認犯罪始
得送回臺灣，否則要移送大陸地區，且沒有看見上訴人等身上
有傷勢或衣服留有血漬等語，與原審共同被告陳品安（原名陳
冠倫）在第一審審理時所稱：其與上訴人等一起出具自白書，
臺灣駐印尼代表人員沒有跟我們說寫了自白書就可以回臺灣等
語，大致相符。且上訴人等在第一審審理時，對於李堅志上述
證詞所踐行之調查證據程序，均陳稱「沒有意見」。至洪義展所
著上衣上之血漬，係在右後方袖口處，如係其臉部遭毆打流血，
應會殘留在衣服正面位置，亦難據此認定上訴人等曾遭刑求等
旨。因認上訴人等所辯遭印尼警方或大陸地區公安刑求，以及
係李堅志要求其等書立「自白書」承認犯罪始給予協助等情，
不足採信。上訴人等所書立之自白書，具有任意性，其等所為
自白應有證據能力。原判決已詳為敘述其所憑之證據及論斷之
理由，且其所為論斷說明，尚與經驗、論理法則不悖。此項有
關事實之認定，係原審採證認事職權行使之事項，既未違背證
據法則，自不得任意指為違法。此部分上訴人等上訴意旨，仍
執陳詞，泛指：原判決認定上訴人等之自白有證據能力，有調
查職責未盡、違背證據法則及理由矛盾之違法等語，自非上訴
第三審之適法理由。
2.關於共犯梁定維等 6 人及被害人等 18 人，於大陸地區公安機關
調查時所為陳述筆錄之證據能力：
(1)財團法人海峽交流基金會與海峽兩岸關係協會於 98 年 4 月
26 日共同簽訂公布之兩岸司法互助協議，其中第三章「司
法互助」第 8 條第 1 項關於「調查取證」規定：「雙方同意
依己方規定相互協助調查取證，包括取得證言及陳述；提供
書證、物證及視聽資料；確定關係人所在或確認其身分；勘
驗、鑑定、檢查、訪視、調查；搜索及扣押等」。依兩岸司
法互助協議之精神，我方既可請求大陸地區公安協助調查取
證，則被告以外之人於大陸地區公安調查（詢問）時所為之
陳述，即使非經我方請求而作成，係因犯罪事實發生由大陸
地區公安為主動調查之情形，自同屬該條項調查取證規定所
得涵括，且既經載明於筆錄或書面紀錄，仍屬傳聞證據性質。
(2)被告以外之人於我國司法警察官或司法警察調查時所為之
陳述經載明於筆錄，係司法警察機關針對具體個案之調查作
為，不具例行性之要件，難以期待有高度信用性，該筆錄固
非屬刑事訴訟法第 159 條之 4 所定之特信性文書，但其證據
能力之有無，仍應依同法第 159 條之 2、第 159 條之 3 所定
傳聞法則例外之要件而為判斷。而同法第 159 條之 3 係為補
救採行傳聞法則，即被告以外之人於審判中，有該條所列各
款不能供述之情形，例外承認該等審判外警詢陳述為有證據
能力。惟此等例外畢竟犧牲被告之對質詰問權，實務運作上，
除應審究審判外之陳述是否具有「特別可信性」及「必要性」
二要件外，關於不能供述之原因，自應以非可歸責於國家機
關之事由所造成者為限，始有其適用，藉以確保被告之訴訟
防禦權。至於被告以外之人於我國司法權所不及之其他地域
外地區所為之警詢陳述，尚不能直接適用上述傳聞例外規定
以認定其證據能力，惟其性質上與我國警詢筆錄類同，又同
屬傳聞證據，其證據能力之有無，我國刑事訴訟法並無明文
規定，惟考量相同事件應為相同處理之法理，就此法律未設
明文規範者，自應援引類似規定，類推適用，始符平等原則
及社會通念。在被告對質詰問權已受保障，或有其他客觀上
不能受詰問而有替代措施得以選擇之前提下，被告以外之人
在域外所為之警詢陳述，應類推適用刑事訴訟法第 159 條之
2、第 159 條之 3 之規定，據以認定其證據能力之有無。例
如刑事訴訟法第 159 條之 3 第 3 款所定「滯留國外或所在不
明而無法傳喚或傳喚不到者」之要件，即應以國家是否已盡
其傳拘義務，以及是否促成其他替代措施，例如遠距訊問之
方式等，始符該條款所指「無法傳喚或傳喚不到」之情，並
同時作為對質詰問權之例外容許要件。
(3)原判決說明：卷存共犯梁定維等 6 人及被害人等 18 人於大
陸地區公安機關之陳述筆錄，偵查機關雖非依兩岸司法互助
協議及兩岸調查作業要點之規定，由我方發動向大陸地區主
管機關行文取得，而係由大陸地區公安部刑事偵查局主動以
傳真方式交付内政部警政署刑事警察局，其取證程序與以往
向大陸地區調取證據之作業方式不同，惟該相關證據資料既
係由大陸地區有關刑事部門，依兩岸司法互助協議及兩岸調
查作業要點規定主動提供，並非來路不明之文件，雖未由我
方偵查機關主動行文調取，仍與協議精神及目的無違等旨。
而兩岸司法互助協議係為保障海峽兩岸人民權益，維護兩岸
交流秩序，由財團法人海峽交流基金會與海峽兩岸關係協會
就兩岸打擊犯罪及司法互助與聯繫事宜，經平等協商，於 98
年 4 月 26 日簽署協議，經行政院核定並送立法院備查。依
據司法院釋字第 329 號解釋意旨，其性質固非法律，惟既依
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 5 條規定，經行政院核
定，並送立法院備查，循法規命令之審查機制，自難認係屬
行政程序法所定行政規則。原判決載敘：已於 109 年 8 月 20
日透過法務部向大陸地區主管機關請求調查取證，就共犯梁
定維等 6 人接受原審法院以網際網路或電子通訊等遠距訊
問方式，以便接受被告、辯護人及檢察官對其等進行證人之
交互詰問及訊問，惟為大陸地區四川省洪雅縣人民法院函覆
（略以）：上述部分案犯已刑滿釋放，且去向不明；並明確
表示無法協助臺灣地區遠程視頻提訊上述案犯，並附共犯梁
定維等 6 人之執行通知書（原判決此部分記載為梁定維等 7
人，係因另有大陸地區共犯被告邱言平，見原審卷二第 239
頁以下）。足見證人即共犯梁定維等 6 人已無從傳喚到庭，
亦不能經由兩岸司法互助協議以遠距詰問作證。原判決另衡
酌兩岸目前政治局勢，欲使被害人等 18 人到院具結作證並
接受對質詰問，或以遠距訊問方式為證人詰問或訊問（當事
人及辯護人亦均未聲請詰問被害人），有現實上之困難。而
依兩岸司法互助協議，我方固可請求大陸地區相關人員協助
調查取證，但證人既已傳喚不到，亦無從請求協助以遠距訊
（詰）問之方式作證，該等證人即共犯梁定維等 6 人客觀上
已無從傳喚到庭作證，即難認有剝奪上訴人等之對質詰問權，
而妨礙其等訴訟防禦權之情。是共犯梁定維等 6 人及被害人
等 18 人，在大陸地區公安機關所為之警詢陳述，應類推適
用刑事訴訟法第 159 條之 3 第 3 款規定，認為具有證據能力
等旨。原判決就共犯梁定維等 6 人及被害人等 18 人之大陸
地區公安筆錄及其他相關事證，係類推適用刑事訴訟法第
159 條之 3 第 3 款規定，而有證據能力，已說明上訴人等雖
未能行使對質詰問權，惟原審已窮盡各種方法盡其傳喚義務
並尋求替代措施而未果，已符前述類推適用刑事訴訟法第
159 條之 3 規定，以決定域外陳述筆錄證據能力之前提要件。
況原判決已予上訴人等就共犯梁定維等 6 人及被害人等 18
人之該等陳述筆錄，有聲請調查證據以充分答辯之機會，並
以原審共同被告陳品安於偵查、第一審及原審審理中之陳述，
以及上訴人等所辯係前往印尼旅遊、與女友見面等語，均與
常情不符而難採信，已足認上訴人等犯罪事實，於法尚無不
合。上訴人等此部分上訴意旨仍執陳詞，泛指：原判決認定
共犯梁定維等 6 人及被害人等 18 人，於域外陳述之筆錄有
證據能力，有適用證據法則不當之違法等語，顯非合法之上
訴第三審理由。
(二)按行為人基於一個意思決定，實行各行為而發生數個法益侵害，
縱有數個被害人，惟各行為間具有完全或局部之同一性，或其
行為著手實行階段可認為同一者，即與一行為觸犯數罪名之要
件相符，應依刑法第 55 條之規定，以想像競合犯論擬，以免過
度評價其行為。惟行為人如非基於單一決意，且先後實行數行
為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距
上，得以區隔，乃另行起意所為，在刑法評價上，各具獨立性，
侵害數被害人之法益並非同一者，則應依數罪併罰之規定，予
以分論併罰，始足完整評價其行為。
原判決已敘明：上訴人等就附表編號 1 至 18 所示三人以上共同
犯詐欺取財犯行，均係侵害個人財產法益之犯罪，其各行為間，
依一般社會健全觀念，其時間可以區隔，且侵害法益不同，而
各具獨立性，應依被害人數，予以分論併罰。梁文祥此部分上
訴意旨仍執陳詞，指稱：本件應論以想像競合犯之一罪，原判
決予以數罪併罰，有適用法則不當之違法等語，顯非合法上訴
第三審之理由。
五、綜上所述，上訴意旨係就原審採證認事職權之適法行使，以及
原判決已明確論斷說明之事項，再事或漫為爭執，與法律規定
得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴人
等之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第 395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 8 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 林婷立
法 官 錢建榮
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 111 年 12 月 13 日
關於涉外刑事案件之境外取證，就證據能力有無之判斷，
基於尊重國家主權原則，關於證據之取得，原則上應由取
證機關依據取證地之法律為之，例外於審判地之法律對於
被告權利保障優於取證地之法律，且兩地域關於司法互助
協議並無其他明文或約定排除者，則適用審判地法律決定。
至法院就證據於司法程序得否容許使用之判斷，基於法治
國、正當法律程序原則，被告享有公平審判之訴訟權保障，
審判地法院應依據國際普遍認同之最低限度人權保障基準，
例如無罪推定、禁止不正訊問，以及對於被拘捕被告之罪
名與緘默權告知等（公民與政治權利國際公約第 14 條第 3
項參見），並參酌審判地之相關法規範以為決定。亦即倘
取證地法因法治水平過於落後，導致對於被告訴訟權之程
序保障，低於國際人權公約所揭示之最低限度保障時，仍
不得因而允許依取證地法所取得之事證而為判斷基礎。
參考法條：公民與政治權利國際公約第 14 條第 3 項。
刑法第 5 條、第 339 條之 4。
裁判日期：民國 111 年 12 月 08 日
裁判案由：加重詐欺等罪
最高法院刑事判決 111 年度台上字第 2056 號
上 訴 人 梁文祥
選任辯護人 曾宿明律師
上 訴 人 梁文龍
選任辯護人 許博森律師
陳羿蓁律師
上 訴 人 洪義展
選任辯護人 王志超律師
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
110 年 12 月 16 日第二審判決（108 年度上訴字第 1688 號；起訴案
號臺灣桃園地方檢察署 106 年度偵字第 20078 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第 377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違
背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由
之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。
二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，
認定上訴人梁文祥、梁文龍及洪義展（下稱上訴人等）有如其
事實欄（包含原判決附表〈下稱附表〉編號 1 至 18）所載犯行，
因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判仍分別論
處上訴人等犯三人以上共同詐欺取財共計 18 罪刑，暨定其應執
行之有期徒刑，以及諭知相關之沒收（追徵），已詳為敘述所憑
之證據及論罪理由。並就上訴人等於原審審理時所辯各節，如
何不可採信，於理由中詳為論駁。核其所為論斷說明，俱有卷
內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其
判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：
(一)上訴人等上訴意旨一致略以：
1.上訴人等在印度尼西亞共和國（下稱印尼）所出具之自白書（下
稱自白書），係遭印尼警方及大陸地區公安人員刑求，以及擔心
被解送至大陸地區審判所為，上訴人等之自白並非出於自由意
志，依刑事訴訟法第 156 條第 1 項規定，應無證據能力。原判
決無視證人即臺灣地區派駐印尼之警察聯絡官李堅志於第一審
審理時之證詞自相矛盾，以及洪義展遭到刑求而臉部流血，使
用衣袖擦拭血跡之事證，仍採信李堅志之不實證述，復以袖口
血跡難以判斷係刑求造成為由，遽認上訴人等之自白書所為自
白，具有任意性，據以認定上訴人等犯罪事實。原判決所為採
證認事，有調查職責未盡、違背證據法則及理由矛盾之違法。
2.檢察官所提出之大陸地區的共犯梁定維、黃凱培、卓義程、葉
信治、許文龍、鄭英牆等 6 人（下稱共犯梁定維等 6 人）及附
表編號 1 至 18 所示大陸地區各該被害人蘇杭等 18 人（下稱被
害人等 18 人）於大陸地區公安機關調查時所為之陳述筆錄，並
非依照「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」（下稱兩岸司
法互助協議）及「海峽兩岸調查取證作業要點」（下稱兩岸調查
作業要點）之正規途徑所取得，且並非正本而無從核實，係違
反法定程序所取得，不具證據能力。且共犯梁定維等 6 人及被
害人等 18 人，於大陸地區所為陳述，未經對質詰問，顯然剝奪
上訴人等之對質詰問權。原判決逕認共犯梁定維等 6 人與被害
人等 18 人之陳述筆錄有證據能力，並採為判斷之依據，有適用
證據法則不當之違誤。
(二)梁文祥上訴意旨另略以：所謂詐欺機房係採網路平臺自動撥號
系統，以群發詐騙語音封包予不特定大陸地區民眾之方式，進
行詐騙。則於同一日所發送之詐騙語音封包訊息，應係一行為，
縱有不同被害人，仍應依想像競合犯規定，論以一罪。原判決
予以分論併罰，有適用法則不當之違法。
四、惟按：
(一)我國人民在中華民國領域外犯刑法第339條之4之加重詐欺罪，
適用我國刑法處罰，民國 105 年 11 月 30 日修正公布，同年 12
月 2 日施行之刑法第 5 條第 11 款定有明文。在印尼涉犯刑法第
339 條之 4 第 1 項第 2 款之三人以上共同詐欺取財罪，有我國
刑法之適用，自得追訴、審判。又關於涉外刑事案件之境外取
證，就證據能力有無之判斷，基於尊重國家主權原則，關於證
據之取得，原則上應由取證機關依據取證地之法律為之，例外
於審判地之法律對於被告權利保障優於取證地之法律，且兩地
域關於司法互助協議並無其他明文或約定排除者，則適用審判
地法律決定。至法院就證據於司法程序得否容許使用之判斷，
基於法治國、正當法律程序原則，被告享有公平審判之訴訟權
保障，審判地法院應依據國際普遍認同之最低限度人權保障基
準，例如無罪推定、禁止不正訊問，以及對於被拘捕被告之罪
名與緘默權告知等（公民與政治權利國際公約第 14 條第 3 項參
見），並參酌審判地之相關法規範以為決定。亦即倘取證地法因
法治水平過於落後，導致對於被告訴訟權之程序保障，低於國
際人權公約所揭示之最低限度保障時，仍不得因而允許依取證
地法所取得之事證而為判斷基礎，合先敘明。
1.關於上訴人等之自白書證據能力：
我國與印尼固無簽署司法互助協定，無論印尼法律是否容許不
正訊問被告，惟禁止以強暴、脅迫取得被告之自白，係最低限
度之人權保障基準，自應依據我國刑事訴訟法第 156 條第 1 項
之規定，以決定被告自白之證據能力。
原判決已說明：李堅志於第一審審理時證述：在印尼警察機關
要將上訴人等遣送大陸地區之前，其於拘留所協助上訴人等記
下年籍資訊以供我國駐印尼辦事處人員查證，以及告以得尋求
幫助，但未指示上訴人等書寫自白書，更無告以須承認犯罪始
得送回臺灣，否則要移送大陸地區，且沒有看見上訴人等身上
有傷勢或衣服留有血漬等語，與原審共同被告陳品安（原名陳
冠倫）在第一審審理時所稱：其與上訴人等一起出具自白書，
臺灣駐印尼代表人員沒有跟我們說寫了自白書就可以回臺灣等
語，大致相符。且上訴人等在第一審審理時，對於李堅志上述
證詞所踐行之調查證據程序，均陳稱「沒有意見」。至洪義展所
著上衣上之血漬，係在右後方袖口處，如係其臉部遭毆打流血，
應會殘留在衣服正面位置，亦難據此認定上訴人等曾遭刑求等
旨。因認上訴人等所辯遭印尼警方或大陸地區公安刑求，以及
係李堅志要求其等書立「自白書」承認犯罪始給予協助等情，
不足採信。上訴人等所書立之自白書，具有任意性，其等所為
自白應有證據能力。原判決已詳為敘述其所憑之證據及論斷之
理由，且其所為論斷說明，尚與經驗、論理法則不悖。此項有
關事實之認定，係原審採證認事職權行使之事項，既未違背證
據法則，自不得任意指為違法。此部分上訴人等上訴意旨，仍
執陳詞，泛指：原判決認定上訴人等之自白有證據能力，有調
查職責未盡、違背證據法則及理由矛盾之違法等語，自非上訴
第三審之適法理由。
2.關於共犯梁定維等 6 人及被害人等 18 人，於大陸地區公安機關
調查時所為陳述筆錄之證據能力：
(1)財團法人海峽交流基金會與海峽兩岸關係協會於 98 年 4 月
26 日共同簽訂公布之兩岸司法互助協議，其中第三章「司
法互助」第 8 條第 1 項關於「調查取證」規定：「雙方同意
依己方規定相互協助調查取證，包括取得證言及陳述；提供
書證、物證及視聽資料；確定關係人所在或確認其身分；勘
驗、鑑定、檢查、訪視、調查；搜索及扣押等」。依兩岸司
法互助協議之精神，我方既可請求大陸地區公安協助調查取
證，則被告以外之人於大陸地區公安調查（詢問）時所為之
陳述，即使非經我方請求而作成，係因犯罪事實發生由大陸
地區公安為主動調查之情形，自同屬該條項調查取證規定所
得涵括，且既經載明於筆錄或書面紀錄，仍屬傳聞證據性質。
(2)被告以外之人於我國司法警察官或司法警察調查時所為之
陳述經載明於筆錄，係司法警察機關針對具體個案之調查作
為，不具例行性之要件，難以期待有高度信用性，該筆錄固
非屬刑事訴訟法第 159 條之 4 所定之特信性文書，但其證據
能力之有無，仍應依同法第 159 條之 2、第 159 條之 3 所定
傳聞法則例外之要件而為判斷。而同法第 159 條之 3 係為補
救採行傳聞法則，即被告以外之人於審判中，有該條所列各
款不能供述之情形，例外承認該等審判外警詢陳述為有證據
能力。惟此等例外畢竟犧牲被告之對質詰問權，實務運作上，
除應審究審判外之陳述是否具有「特別可信性」及「必要性」
二要件外，關於不能供述之原因，自應以非可歸責於國家機
關之事由所造成者為限，始有其適用，藉以確保被告之訴訟
防禦權。至於被告以外之人於我國司法權所不及之其他地域
外地區所為之警詢陳述，尚不能直接適用上述傳聞例外規定
以認定其證據能力，惟其性質上與我國警詢筆錄類同，又同
屬傳聞證據，其證據能力之有無，我國刑事訴訟法並無明文
規定，惟考量相同事件應為相同處理之法理，就此法律未設
明文規範者，自應援引類似規定，類推適用，始符平等原則
及社會通念。在被告對質詰問權已受保障，或有其他客觀上
不能受詰問而有替代措施得以選擇之前提下，被告以外之人
在域外所為之警詢陳述，應類推適用刑事訴訟法第 159 條之
2、第 159 條之 3 之規定，據以認定其證據能力之有無。例
如刑事訴訟法第 159 條之 3 第 3 款所定「滯留國外或所在不
明而無法傳喚或傳喚不到者」之要件，即應以國家是否已盡
其傳拘義務，以及是否促成其他替代措施，例如遠距訊問之
方式等，始符該條款所指「無法傳喚或傳喚不到」之情，並
同時作為對質詰問權之例外容許要件。
(3)原判決說明：卷存共犯梁定維等 6 人及被害人等 18 人於大
陸地區公安機關之陳述筆錄，偵查機關雖非依兩岸司法互助
協議及兩岸調查作業要點之規定，由我方發動向大陸地區主
管機關行文取得，而係由大陸地區公安部刑事偵查局主動以
傳真方式交付内政部警政署刑事警察局，其取證程序與以往
向大陸地區調取證據之作業方式不同，惟該相關證據資料既
係由大陸地區有關刑事部門，依兩岸司法互助協議及兩岸調
查作業要點規定主動提供，並非來路不明之文件，雖未由我
方偵查機關主動行文調取，仍與協議精神及目的無違等旨。
而兩岸司法互助協議係為保障海峽兩岸人民權益，維護兩岸
交流秩序，由財團法人海峽交流基金會與海峽兩岸關係協會
就兩岸打擊犯罪及司法互助與聯繫事宜，經平等協商，於 98
年 4 月 26 日簽署協議，經行政院核定並送立法院備查。依
據司法院釋字第 329 號解釋意旨，其性質固非法律，惟既依
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 5 條規定，經行政院核
定，並送立法院備查，循法規命令之審查機制，自難認係屬
行政程序法所定行政規則。原判決載敘：已於 109 年 8 月 20
日透過法務部向大陸地區主管機關請求調查取證，就共犯梁
定維等 6 人接受原審法院以網際網路或電子通訊等遠距訊
問方式，以便接受被告、辯護人及檢察官對其等進行證人之
交互詰問及訊問，惟為大陸地區四川省洪雅縣人民法院函覆
（略以）：上述部分案犯已刑滿釋放，且去向不明；並明確
表示無法協助臺灣地區遠程視頻提訊上述案犯，並附共犯梁
定維等 6 人之執行通知書（原判決此部分記載為梁定維等 7
人，係因另有大陸地區共犯被告邱言平，見原審卷二第 239
頁以下）。足見證人即共犯梁定維等 6 人已無從傳喚到庭，
亦不能經由兩岸司法互助協議以遠距詰問作證。原判決另衡
酌兩岸目前政治局勢，欲使被害人等 18 人到院具結作證並
接受對質詰問，或以遠距訊問方式為證人詰問或訊問（當事
人及辯護人亦均未聲請詰問被害人），有現實上之困難。而
依兩岸司法互助協議，我方固可請求大陸地區相關人員協助
調查取證，但證人既已傳喚不到，亦無從請求協助以遠距訊
（詰）問之方式作證，該等證人即共犯梁定維等 6 人客觀上
已無從傳喚到庭作證，即難認有剝奪上訴人等之對質詰問權，
而妨礙其等訴訟防禦權之情。是共犯梁定維等 6 人及被害人
等 18 人，在大陸地區公安機關所為之警詢陳述，應類推適
用刑事訴訟法第 159 條之 3 第 3 款規定，認為具有證據能力
等旨。原判決就共犯梁定維等 6 人及被害人等 18 人之大陸
地區公安筆錄及其他相關事證，係類推適用刑事訴訟法第
159 條之 3 第 3 款規定，而有證據能力，已說明上訴人等雖
未能行使對質詰問權，惟原審已窮盡各種方法盡其傳喚義務
並尋求替代措施而未果，已符前述類推適用刑事訴訟法第
159 條之 3 規定，以決定域外陳述筆錄證據能力之前提要件。
況原判決已予上訴人等就共犯梁定維等 6 人及被害人等 18
人之該等陳述筆錄，有聲請調查證據以充分答辯之機會，並
以原審共同被告陳品安於偵查、第一審及原審審理中之陳述，
以及上訴人等所辯係前往印尼旅遊、與女友見面等語，均與
常情不符而難採信，已足認上訴人等犯罪事實，於法尚無不
合。上訴人等此部分上訴意旨仍執陳詞，泛指：原判決認定
共犯梁定維等 6 人及被害人等 18 人，於域外陳述之筆錄有
證據能力，有適用證據法則不當之違法等語，顯非合法之上
訴第三審理由。
(二)按行為人基於一個意思決定，實行各行為而發生數個法益侵害，
縱有數個被害人，惟各行為間具有完全或局部之同一性，或其
行為著手實行階段可認為同一者，即與一行為觸犯數罪名之要
件相符，應依刑法第 55 條之規定，以想像競合犯論擬，以免過
度評價其行為。惟行為人如非基於單一決意，且先後實行數行
為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距
上，得以區隔，乃另行起意所為，在刑法評價上，各具獨立性，
侵害數被害人之法益並非同一者，則應依數罪併罰之規定，予
以分論併罰，始足完整評價其行為。
原判決已敘明：上訴人等就附表編號 1 至 18 所示三人以上共同
犯詐欺取財犯行，均係侵害個人財產法益之犯罪，其各行為間，
依一般社會健全觀念，其時間可以區隔，且侵害法益不同，而
各具獨立性，應依被害人數，予以分論併罰。梁文祥此部分上
訴意旨仍執陳詞，指稱：本件應論以想像競合犯之一罪，原判
決予以數罪併罰，有適用法則不當之違法等語，顯非合法上訴
第三審之理由。
五、綜上所述，上訴意旨係就原審採證認事職權之適法行使，以及
原判決已明確論斷說明之事項，再事或漫為爭執，與法律規定
得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴人
等之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第 395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 8 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 林婷立
法 官 錢建榮
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 111 年 12 月 13 日
關於涉外刑事案件之境外取證，就證據能力有無之判斷，
基於尊重國家主權原則，關於證據之取得，原則上應由取
證機關依據取證地之法律為之，例外於審判地之法律對於
被告權利保障優於取證地之法律，且兩地域關於司法互助
協議並無其他明文或約定排除者，則適用審判地法律決定。
至法院就證據於司法程序得否容許使用之判斷，基於法治
國、正當法律程序原則，被告享有公平審判之訴訟權保障，
審判地法院應依據國際普遍認同之最低限度人權保障基準，
例如無罪推定、禁止不正訊問，以及對於被拘捕被告之罪
名與緘默權告知等（公民與政治權利國際公約第 14 條第 3
項參見），並參酌審判地之相關法規範以為決定。亦即倘
取證地法因法治水平過於落後，導致對於被告訴訟權之程
序保障，低於國際人權公約所揭示之最低限度保障時，仍
不得因而允許依取證地法所取得之事證而為判斷基礎。
參考法條：公民與政治權利國際公約第 14 條第 3 項。
刑法第 5 條、第 339 條之 4。