最高法院刑事判決 107年度台上字第1447號

【裁判字號】 107,台上,1447
【裁判日期】 1070502
【裁判案由】 家暴妨害性自主
【裁判全文】
最高法院刑事判決 107年度台上字第1447號
上 訴 人 臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官吳文忠
被 告 甲 男
上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件,不服臺灣高等法院臺中
分院中華民國107年2月27日第二審判決(106年度侵上訴字第185
號,起訴案號:臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第10714、
13213號),提起上訴,本院判決如下:
 主 文
原判決關於對於未滿十四歲之女子為性交罪刑部分撤銷。
甲男對於未滿十四歲之女子為性交,處有期徒刑參年貳月。
其他上訴駁回。
 理 由
甲、撤銷自為判決部分:
 一、本件原判決認定:被告甲男為成年人,係告訴人A 女(民
 國00年00月間生,姓名年籍均詳卷)之親生父親,與A 女
 共同居住在臺中市○○區住處(地址詳卷),具有家庭暴
 力防治法第3 條第2款、第3款所定之家庭成員關係。竟於
 106 年2月12日下午3時許,在該住處其房間內,對因親屬
 、教養關係而受其監督、照護之未滿14歲A 女,利用權勢
 、機會,拉A 女之手撫摸其陰莖,並以手撫摸、以陰莖摩
 擦A女之外陰部,再令A 女為其口交。嗣A女於106年3月30
 日告知同學,經學校輔導老師(姓名詳卷)輾轉獲知並詢
 問A 女後,通報臺中市家庭暴力暨性侵害防治中心,而查
 悉上情。
 二、原判決係以上開事實,業據被告自白不諱,並經A 女及其
 母親、姑姑(姓名均詳卷)、學校輔導老師證述在卷、復
 有卷附A 女繪製之案發地點現場自繪圖、現場勘查照片11
 張、性侵害案件監護人代號與真實姓名對照表、性侵害案
 件證人代號與真實姓名對照表2 份可稽,為所憑之證據及
 認定之理由。且對如何無證據證明被告有施用強制力或違
 反A女之意願,依卷內資料予以說明。
 三、原判決認被告所為,係犯刑法第227條第1項之對於未滿14 
 歲之女子為性交罪及同法第228條第1項之利用權勢機會性
 交罪,其以一行為犯該2 罪,應依刑法第55條想像競合犯
 規定,從一重之對於未滿14歲之女子為性交罪處斷。性交
 前之猥褻行為,屬階段行為,為性交之高度行為所吸收,
 不另論罪。公訴意旨就上開犯罪事實漏載被告以手撫摸 A
 女外陰部之猥褻行為,與起訴之性交行為,均係滿足同一
 色慾目的之階段行為,屬實質上一罪,為起訴效力所及。
 對於未滿14歲之女子為性交罪,已針對被害人之年齡設有
 特別處罰規定,依兒童及少年福利與權益保障法第112 條
 第1 項但書之規定,毋庸加重其刑。因認第一審論以檢察
 官起訴之刑法第222 條第1項第2款之對於未滿14歲之女子
 為強制性交罪,於法未合,予以撤銷,變更檢察官起訴之
 法條,改判論處被告對於未滿14歲之女子為性交罪刑。固
 非無見。
 四、(一)惟按刑法第228條第1項之利用權勢性交罪,係因加害之
 行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練
 、救濟、醫療、公務、業務或其他類似之關係,而利用
 此權勢或機會,進行性交,被害人雖同意該行為,無非
 礙於上揭某程度之服從關係而屈從,性自主意思決定仍
 受一定程度之壓抑,故獨立列為另一性侵害犯罪類型,
 如係利用權勢、機會對於未滿14歲之人為之,則依吸收
 理論,應論以同法第227條第1項之對於未滿14歲之女子
 為性交罪。
 (二)被告係成年人,利用權勢機會對A女為性交時,A女為未
 滿12歲之兒童,依兒童及少年福利與權益保障法第 112
 條第1 項前段規定,被告係犯成年人故意利用權勢機會
 對兒童性交罪,原判決僅論以利用權勢機會性交罪,又
 認該罪與對於未滿14歲之女子為性交罪,為想像競合犯
 ,均有適用法則不當之違法。
 五、檢察官上訴爭執被告應構成對於未滿14歲之女子強制性交
 罪,雖無理由,惟原判決既有上開違失,因不影響於事實
 之確定,本院可據以為裁判,應將原判決關於對於未滿14
 歲之女子為性交罪刑部分撤銷,自為判決。並就所犯成年
 人故意利用權勢機會對兒童性交及對於未滿14歲之女子為
 性交2 罪,依吸收關係,論以對於未滿14歲之女子為性交
 罪。爰以被告之責任為基礎,參酌原判決所載被告犯罪情
 狀,量處如主文第2項所示之刑。
乙、上訴駁回部分: 
 一、按刑事訴訟法第377 條規定,上訴於第三審法院,非以判
 決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以
 原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書
 狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法
 則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律
 規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應
 認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
 二、本件上訴人檢察官上訴意旨略稱:
 (一)原判決以被告之自白,認其犯成年人故意對兒童犯乘機猥
 褻2 罪,然此與被告下列之自白並不相符,且未說明第一
 審法官調查或進行之事實,何以不足採,有理由不備之違
 法。
 1.被告於警詢時自白,分別在晚上及中午睡覺前猥褻當時
 未滿12歲之兒童A 女,此應屬利用權勢猥褻或強制猥褻
 。被告顯然未自白趁機猥褻之行為。
 2.被告經檢察官聲請羈押後,於第一審法官訊問(下稱羈
 押訊問)時,供述第2次猥褻A女係在睡午覺以前,問她
 要不要玩,她說要,我就摸她的下體等語,此應屬利用
 權勢猥褻或強制猥褻。
 3.被告在第一審準備程序及審理庭,承認檢察官起訴之強
 制猥褻犯罪。
 4.被告在上開準備程序,已確認除第1 次猥褻外,其他犯
 行均係違反A女意願之事實,為不爭執事項。
 5.被告於第一審辯護人之辯護意旨狀(見第一審卷第40至
 42頁),亦記載被告係犯刑法第227條第2項對未滿14歲
 之女子為猥褻行為罪及犯刑法第228條第2項利用權勢猥
 褻罪。
 (二)被告經第一審判決論處重罪後,上訴第二審始改稱係利用
 權勢。然被告既於第一審自白是強制猥褻,並承認檢察官
 起訴之強制猥褻事實,原判決竟認定乘機猥褻,即可能係
 訴外裁判。是原審對基礎犯罪事實既未明瞭,即有應於審
 判期日調查之證據未予調查之違法。
 (三)依A女歷次陳述,被告係多次為加害行為,但因要有補強
 證據,始能對被告論罪,檢察官方僅起訴2 次褻猥犯行。
 而A 女雖於警詢時,陳述被告係於清晨4、5時為趁機猥褻
 ,然被告未曾自白此情形。則原判決係以A 女之單一指訴
 為論罪依據,顯然違反證據法則。
 (四)A女曾於警詢、偵查、第二審證稱:被告對其性侵害係違 
 反其意願、不敢當面向被告說不要、不喜歡被告玩的遊戲
 、曾向被告表示以後不要這樣等語,足證A 女並無與被告
 合意猥褻甚明。
 (五)就保護未滿14歲之被害人角度,解釋「違反被害人意願之
 方法」,不必拘泥於行為人必須實行具體違反被害人意願
 之方法行為。A 女於行為時,尚未滿14歲,係在被告實力
 支配下,縱手段未達強暴、脅迫之程度,仍妨害A 女性自
 主決定之意思自由,原判決認定被告之行為係對於兒童乘
 機猥褻,違反經驗法則及論理法則。
 三、惟查原判決撤銷第一審關於對於未滿14歲之女子強制猥褻
 部分之科刑判決,改判論處被告成年人故意對兒童犯乘機
 猥褻2 罪刑,已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理
 由。並對如何認定:被告之自白,與事實想符;被告利用
 A 女睡覺而不知抗拒致無從為同意之表示時,著手進行猥
 褻行為,其主觀上之認識,相類於被害人因精神、身體障
 礙之不能抗拒情形;起訴書所載被告對於未滿14歲之女子
 為猥褻部分之犯罪事實,與原判決所認定,基本社會事實
 並無不同,自得變更起訴法條;均依卷內資料予以說明。
 從形式上觀察,原判決並無任何違背法令之處。次查:
 (一)被告於106年4月13日警詢中,就猥褻A女時間之供述,第1
 次猥褻係於住處客房內,睡覺前所為;第2 次猥褻部分,
 先供述係下午3時許在家中客房,後又謂,係半夜趁A女睡
 覺時所為(見警卷第7、8頁),嗣於同日羈押訊問時,就
 第1次猥褻行為之時間,供稱係趁A女睡覺時所為(見第一
 審聲羈字第7 頁背面),可知被告供述之犯罪事實前後不
 一,要難以檢察官所指之警詢、羈押訊問供述部分,為認
 定依據。
 (二)自白係著重使過去之犯罪事實再現,與該事實應受如何之
 法律評價,係屬二事。行為人之行為應如何適用法律,法
 院須本於職權為評價,不受被告自承所犯之罪名拘束。查
 被告於第一審準備程序及審判期日,雖均表示認罪(見第
 一審卷第24、47背面頁),然其第一審辯護人在該期日,
 即辯護稱:被告雖為事實認罪,就證據評價、適用法律,
 請法院斟酌,沒有明確證據,證明第1次猥褻時有違反A女
 意願,所涉犯之罪應屬刑法第227條或第228條等語(見第
 一審卷第24、48頁)。則原判決綜合被告之供述、A女、A
 女之母、姑姑及學校輔導老師之證詞、A 女繪製案發現場
 地圖、現場勘查照片11張等直接、間接證據,本於推理作 
 用,為認定事實之基礎。又A女於原審已證述:被告摸的
 時候在睡覺,醒來後有亂動,沒有開口說不要再摸了等語
 (見原審卷第68頁背面),足認上訴意旨(四)所指A女曾向
 被告表示反對,非屬本件2 次乘機猥褻行為。則原判決認
 定被告係利用A 女睡覺時,不知抗拒而為猥褻行為,而論
 其以成年人故意對兒童犯乘機猥褻2 罪,乃原審取捨證據
 、證據證明力判斷,及適用法律職權之問題,既無悖乎一
 般經驗法則,自不得指為違法。
 四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧,徒憑己見,為事實上之
 爭執,並對原審採證認事之職權行使,任意指摘,難認已
 符合首揭法定上訴要件,此部分上訴違背法律上之程式,
 應予駁回。
據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第398條第1
款,判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 2 日
 最高法院刑事第三庭
 審判長法官 陳 世 淙
 法官 黃 瑞 華
 法官 陳 宏 卿
 法官 楊 智 勝
 法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
 書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 3 日



(一)刑法第 228 條第 1 項之利用權勢性交罪,係因加害之
行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓
練、救濟、醫療、公務、業務或其他類似之關係,而
利用此權勢或機會,進行性交,被害人雖同意該行為
,無非礙於上揭某程度之服從關係而屈從,性自主意
思決定仍受一定程度之壓抑,故獨立列為另一性侵害
犯罪類型,如係利用權勢、機會對於未滿 14 歲之人為
之,則依吸收理論,應論以同法第 227 條第 1 項之對
於未滿 14 歲之女子為性交罪。
(二)被告係成年人,利用權勢機會對 A 女為性交時,A 女
為未滿 12 歲之兒童,依兒童及少年福利與權益保障法
第 112 條第 1 項前段規定,被告係犯成年人故意利用
權勢機會對兒童性交罪,原判決僅論以利用權勢機會
性交罪,又認該罪與對於未滿 14 歲之女子為性交罪,
為想像競合犯,均有適用法則不當之違法。
(三)檢察官上訴爭執被告應構成對於未滿 14 歲之女子強
制性交罪,雖無理由,惟原判決既有上開違失,因不
影響於事實之確定,本院可據以為裁判,應將原判決
關於對於未滿 14 歲之女子為性交罪刑部分撤銷,自為
判決。並就所犯成年人故意利用權勢機會對兒童性交
及對於未滿 14 歲之女子為性交 2 罪,依吸收關係,論
以對於未滿 14 歲之女子為性交罪。
參考法條:刑法第 227 條第 1 項、第 228 條第 1 項。