最高法院刑事裁定 108年度台抗字第436號
裁判字號：最高法院 108 年台抗字第 436 號刑事裁定
裁判日期：民國 108 年 04 月 25 日
裁判案由：妨害自由等罪定應執行刑
最高法院刑事裁定 108年度台抗字第436號
再 抗告 人 李宇玄
上列再抗告人因妨害自由等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法
院中華民國108年2月22日所為之裁定（108年度抗字第160號），
提起再抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
理 由
一、本件原裁定略以：再抗告人李宇玄在第二審之抗告意旨以第
一審（臺灣新北地方法院，原裁定誤載為臺灣宜蘭地方法院）裁
定就原裁定附表（下稱附表）所示29罪之宣告刑，定其應執行刑
有期徒刑16年8 月，所定應執行刑過重等語，為有理由，因而撤
銷第一審之裁定，自為裁定定其應執行刑有期徒刑12年。
二、本院按：
（一）量刑及數罪併罰定應執行刑之輕重，固屬事實審法院得依
職權自由裁量之事項。然法律上屬於自由裁量之事項，並非概無
法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執
行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適
當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進
一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之
內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受
此項內部性界限之拘束，要屬當然。倘違反外部性界限，固屬違
法，違反內部性界限，亦係不當，均為通常上訴、抗告程序救濟
之範圍。又民國103年6月4日修正刑事訴訟法第370條第2項、第3
項，對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原
則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑
，曾經定其執行刑（下稱原定執行刑），再與其他裁判宣告之刑
定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即基於有利
被告之不利益變更禁止原則，分屬不同案件之數罪併罰定執行刑
，原定執行刑有拘束新定執行刑上限之效果，法院裁量所定之刑
期上限，自不得較重於「原定執行刑加計新宣告刑之總和」；另
更定其刑結果，祇要符合刑法第51條規定，即是以限制加重原則
取代累加原則以決定行為人所受刑罰，固屬合法，但基於法秩序
理念及法安定性原則，對原定執行刑仍須予以尊重，倘另定執行
刑時，依其裁量權行使結果，認以定較原定執行刑為低之刑為適
當者，即應就原定執行刑有如何失當、甚至違法而不符罪責及罪
刑相當原則之情形，詳載其理由，俾免流於恣意擅斷，而致有量
刑裁量權濫用之虞。
（二）本件再抗告人所犯附表編號1至28 等28罪，前曾經原審法
院107年10月29日107年度聲字第3074號裁定定其應執行刑有期徒
刑16年4月確定，檢察官嗣依再抗告人之請求，以上開28 罪與附
表編號29 所示妨害自由罪所宣告有期徒刑5月，合於數罪併罰定
應執行刑之規定，聲請定其應執行刑。第一審法院乃據以定應執
行刑有期徒刑16年8 月，再抗告人提起抗告。原裁定謂：第一審
以再抗告人所犯如附表所示29罪之宣告刑為基礎，於各罪所處有
期徒刑中之最長期（附表編號18所示有期徒刑1年7月）以上，各
宣告刑總合之刑期（有期徒刑32年3 月）以下之外部界限，兼衡
附表編號1至28所示數罪，曾經原審法院107年度聲字第3074號裁
定應執行有期徒刑16年4 月之內部界限，因而裁定定其應執行刑
為有期徒刑16年8 月，自形式上觀察，第一審裁定固未踰越刑法
第51條第5款所定界限云云（原裁定第6頁）。已認定原定執行刑
16年4 月屬內部界限，然其撤銷第一審裁定，自為裁定定其應執
行刑有期徒刑12年，竟遠較原定執行刑有期徒刑16年4 月之「內
部界限」為低。又原裁定理由稱「觀諸再抗告人所犯如附表編號
1至21、22至23、24至28 所示數罪，均係犯三人以上共同犯詐欺
取財罪，上述數罪業經檢察官分別起訴、法院判處罪刑，各案犯
罪事實係再抗告人於不同時間加入詐欺集團，或擔任詐欺集團『
車手頭』，負責收取帳戶並指示『車手』提領該詐騙集團詐騙被
害人所得款項，或擔任提領詐得款項之車手工作，再抗告人於犯
後並非均有與各被害人達成和解等情，業經依職權核閱各該刑事
確定判決確認無誤在卷，……。參酌邇來詐騙集團詐欺犯罪猖獗
，遍及海內外，此等詐欺行為非但對於社會秩序危害甚大，且侵
害廣大民眾之財產法益甚鉅，甚至畢生積蓄全成泡影，更破壞人
際往來之信任感，而再抗告人正值青壯之年，不思尋正當途徑或
覓得正當職業獲取所需，反因詐欺取財深富獲利空間之誘惑，參
與詐騙集團，擔任車手頭、車手，以有組織、大規模、縝密分工
之方式，共同詐欺取財，對於侵害他人財產法益之犯罪環節內，
佔有相當程度之比重，造成偵查犯罪機關事後追查贓款及詐騙集
團主謀成員之困難，而使詐騙集團更加氾濫，助長原已猖獗之詐
騙歪風，所為對於社會治安之危害程度不容小覷，是如本件再抗
告人所犯三人以上共同詐欺取財罪之多人犯罪類型，於量刑及定
應執行刑時，尚須就各該參與犯罪之程度輕重、次數及分工層級
加以衡量，以符比例原則與平等原則。」（原裁定第6、7頁）已
認「再抗告人參與詐騙集團，所為對於社會治安之危害程度不容
小覷」。然又謂：「審酌再抗告人年輕識淺，其多次參與詐騙集
團，擔任車手頭、車手，以有組織、大規模、縝密分工之方式，
共同詐欺取財等情，固然與再抗告人好逸惡勞，不思依循正途謀
職維生有關，其所犯如附表所示29罪中，除其中1 罪為妨害自由
罪外，餘均為犯罪類型相同的三人以上共同詐欺取財罪，……」
云云，而以「抗告意旨指摘第一審裁定所定應執行刑顯有過重等
語，為有理由」，撤銷第一審裁定，定較原定執行刑為輕之新執
行刑。其理由均不無矛盾。且原裁定已說明再抗告人所犯各宣告
刑之總和刑期為有期徒刑32年3月，又謂第一審定應執行刑16年8
月，係就本件如附表所示應執行之刑，在考量法律規範之內外部
界限後，「僅較法定應執行刑之上限（各刑合併之刑期）機械性
減少1 月」云云，亦欠允洽。從而原裁定對該原定執行刑有期徒
刑16年4 月確定裁定裁量權之行使，究有如何之不當或違誤，未
置一詞，遽於原定執行刑之28罪之宣告刑再增加附表編號29之宣
告刑後，裁定其應執行刑為有期徒刑12年。其裁定理由已然欠備
並有矛盾。原裁定既有上開違誤，即無從維持，基於再抗告人之
審級利益，應將原裁定撤銷，由原審法院更為裁定，期臻適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 陳 朱 貴
法官 何 信 慶
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
（一）量刑及數罪併罰定應執行刑之輕重，固屬事實審法院得
依職權自由裁量之事項。然法律上屬於自由裁量之事項
，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外
部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第 51 條
之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量
時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受
法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部
性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其
應受此項內部性界限之拘束，要屬當然。倘違反外部性
界限，固屬違法，違反內部性界限，亦係不當，均為通
常上訴、抗告程序救濟之範圍。又民國 103 年 6 月 4 日
修正刑事訴訟法第 370 條第 2 項、第 3 項，對第二審上
訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適
用。而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之
刑，曾經定其執行刑（下稱原定執行刑），再與其他裁
判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之
拘束。亦即基於有利被告之不利益變更禁止原則，分屬
不同案件之數罪併罰定執行刑，原定執行刑有拘束新定
執行刑上限之效果，法院裁量所定之刑期上限，自不得
較重於「原定執行刑加計新宣告刑之總和」；另更定其
刑結果，祇要符合刑法第 51 條規定，即是以限制加重
原則取代累加原則以決定行為人所受刑罰，固屬合法，
但基於法秩序理念及法安定性原則，對原定執行刑仍須
予以尊重，倘另定執行刑時，依其裁量權行使結果，認
以定較原定執行刑為低之刑為適當者，即應就原定執行
刑有如何失當、甚至違法而不符罪責及罪刑相當原則之
情形，詳載其理由，俾免流於恣意擅斷，而致有量刑裁
量權濫用之虞。
（二）本件再抗告人所犯附表編號 1 至 28 等 28 罪，前曾經原
審法院 107 年 10 月 29 日 107 年度聲字第 3074 號裁定定
其應執行刑有期徒刑 16 年 4 月確定，檢察官嗣依再抗
告人之請求，以上開 28 罪與附表編號 29 所示妨害自由
罪所宣告有期徒刑 5 月，合於數罪併罰定應執行刑之規
定，聲請定其應執行刑。第一審法院乃據以定應執行刑
有期徒刑 16 年 8 月。原裁定對該原定執行刑有期徒刑
16 年 4 月確定裁定裁量權之行使，究有如何之不當或違
誤，未置一詞，遽於原定執行刑之 28 罪之宣告刑再增
加附表編號 29 之宣告刑後，裁定其應執行刑為有期徒
刑 12 年。其裁定理由已然欠備並有矛盾。
參考法條：刑法第 51 條第 5 款。
刑事訴訟法第 370 條。
裁判日期：民國 108 年 04 月 25 日
裁判案由：妨害自由等罪定應執行刑
最高法院刑事裁定 108年度台抗字第436號
再 抗告 人 李宇玄
上列再抗告人因妨害自由等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法
院中華民國108年2月22日所為之裁定（108年度抗字第160號），
提起再抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
理 由
一、本件原裁定略以：再抗告人李宇玄在第二審之抗告意旨以第
一審（臺灣新北地方法院，原裁定誤載為臺灣宜蘭地方法院）裁
定就原裁定附表（下稱附表）所示29罪之宣告刑，定其應執行刑
有期徒刑16年8 月，所定應執行刑過重等語，為有理由，因而撤
銷第一審之裁定，自為裁定定其應執行刑有期徒刑12年。
二、本院按：
（一）量刑及數罪併罰定應執行刑之輕重，固屬事實審法院得依
職權自由裁量之事項。然法律上屬於自由裁量之事項，並非概無
法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執
行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適
當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進
一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之
內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受
此項內部性界限之拘束，要屬當然。倘違反外部性界限，固屬違
法，違反內部性界限，亦係不當，均為通常上訴、抗告程序救濟
之範圍。又民國103年6月4日修正刑事訴訟法第370條第2項、第3
項，對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原
則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑
，曾經定其執行刑（下稱原定執行刑），再與其他裁判宣告之刑
定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即基於有利
被告之不利益變更禁止原則，分屬不同案件之數罪併罰定執行刑
，原定執行刑有拘束新定執行刑上限之效果，法院裁量所定之刑
期上限，自不得較重於「原定執行刑加計新宣告刑之總和」；另
更定其刑結果，祇要符合刑法第51條規定，即是以限制加重原則
取代累加原則以決定行為人所受刑罰，固屬合法，但基於法秩序
理念及法安定性原則，對原定執行刑仍須予以尊重，倘另定執行
刑時，依其裁量權行使結果，認以定較原定執行刑為低之刑為適
當者，即應就原定執行刑有如何失當、甚至違法而不符罪責及罪
刑相當原則之情形，詳載其理由，俾免流於恣意擅斷，而致有量
刑裁量權濫用之虞。
（二）本件再抗告人所犯附表編號1至28 等28罪，前曾經原審法
院107年10月29日107年度聲字第3074號裁定定其應執行刑有期徒
刑16年4月確定，檢察官嗣依再抗告人之請求，以上開28 罪與附
表編號29 所示妨害自由罪所宣告有期徒刑5月，合於數罪併罰定
應執行刑之規定，聲請定其應執行刑。第一審法院乃據以定應執
行刑有期徒刑16年8 月，再抗告人提起抗告。原裁定謂：第一審
以再抗告人所犯如附表所示29罪之宣告刑為基礎，於各罪所處有
期徒刑中之最長期（附表編號18所示有期徒刑1年7月）以上，各
宣告刑總合之刑期（有期徒刑32年3 月）以下之外部界限，兼衡
附表編號1至28所示數罪，曾經原審法院107年度聲字第3074號裁
定應執行有期徒刑16年4 月之內部界限，因而裁定定其應執行刑
為有期徒刑16年8 月，自形式上觀察，第一審裁定固未踰越刑法
第51條第5款所定界限云云（原裁定第6頁）。已認定原定執行刑
16年4 月屬內部界限，然其撤銷第一審裁定，自為裁定定其應執
行刑有期徒刑12年，竟遠較原定執行刑有期徒刑16年4 月之「內
部界限」為低。又原裁定理由稱「觀諸再抗告人所犯如附表編號
1至21、22至23、24至28 所示數罪，均係犯三人以上共同犯詐欺
取財罪，上述數罪業經檢察官分別起訴、法院判處罪刑，各案犯
罪事實係再抗告人於不同時間加入詐欺集團，或擔任詐欺集團『
車手頭』，負責收取帳戶並指示『車手』提領該詐騙集團詐騙被
害人所得款項，或擔任提領詐得款項之車手工作，再抗告人於犯
後並非均有與各被害人達成和解等情，業經依職權核閱各該刑事
確定判決確認無誤在卷，……。參酌邇來詐騙集團詐欺犯罪猖獗
，遍及海內外，此等詐欺行為非但對於社會秩序危害甚大，且侵
害廣大民眾之財產法益甚鉅，甚至畢生積蓄全成泡影，更破壞人
際往來之信任感，而再抗告人正值青壯之年，不思尋正當途徑或
覓得正當職業獲取所需，反因詐欺取財深富獲利空間之誘惑，參
與詐騙集團，擔任車手頭、車手，以有組織、大規模、縝密分工
之方式，共同詐欺取財，對於侵害他人財產法益之犯罪環節內，
佔有相當程度之比重，造成偵查犯罪機關事後追查贓款及詐騙集
團主謀成員之困難，而使詐騙集團更加氾濫，助長原已猖獗之詐
騙歪風，所為對於社會治安之危害程度不容小覷，是如本件再抗
告人所犯三人以上共同詐欺取財罪之多人犯罪類型，於量刑及定
應執行刑時，尚須就各該參與犯罪之程度輕重、次數及分工層級
加以衡量，以符比例原則與平等原則。」（原裁定第6、7頁）已
認「再抗告人參與詐騙集團，所為對於社會治安之危害程度不容
小覷」。然又謂：「審酌再抗告人年輕識淺，其多次參與詐騙集
團，擔任車手頭、車手，以有組織、大規模、縝密分工之方式，
共同詐欺取財等情，固然與再抗告人好逸惡勞，不思依循正途謀
職維生有關，其所犯如附表所示29罪中，除其中1 罪為妨害自由
罪外，餘均為犯罪類型相同的三人以上共同詐欺取財罪，……」
云云，而以「抗告意旨指摘第一審裁定所定應執行刑顯有過重等
語，為有理由」，撤銷第一審裁定，定較原定執行刑為輕之新執
行刑。其理由均不無矛盾。且原裁定已說明再抗告人所犯各宣告
刑之總和刑期為有期徒刑32年3月，又謂第一審定應執行刑16年8
月，係就本件如附表所示應執行之刑，在考量法律規範之內外部
界限後，「僅較法定應執行刑之上限（各刑合併之刑期）機械性
減少1 月」云云，亦欠允洽。從而原裁定對該原定執行刑有期徒
刑16年4 月確定裁定裁量權之行使，究有如何之不當或違誤，未
置一詞，遽於原定執行刑之28罪之宣告刑再增加附表編號29之宣
告刑後，裁定其應執行刑為有期徒刑12年。其裁定理由已然欠備
並有矛盾。原裁定既有上開違誤，即無從維持，基於再抗告人之
審級利益，應將原裁定撤銷，由原審法院更為裁定，期臻適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 陳 朱 貴
法官 何 信 慶
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
（一）量刑及數罪併罰定應執行刑之輕重，固屬事實審法院得
依職權自由裁量之事項。然法律上屬於自由裁量之事項
，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外
部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第 51 條
之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量
時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受
法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部
性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其
應受此項內部性界限之拘束，要屬當然。倘違反外部性
界限，固屬違法，違反內部性界限，亦係不當，均為通
常上訴、抗告程序救濟之範圍。又民國 103 年 6 月 4 日
修正刑事訴訟法第 370 條第 2 項、第 3 項，對第二審上
訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適
用。而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之
刑，曾經定其執行刑（下稱原定執行刑），再與其他裁
判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之
拘束。亦即基於有利被告之不利益變更禁止原則，分屬
不同案件之數罪併罰定執行刑，原定執行刑有拘束新定
執行刑上限之效果，法院裁量所定之刑期上限，自不得
較重於「原定執行刑加計新宣告刑之總和」；另更定其
刑結果，祇要符合刑法第 51 條規定，即是以限制加重
原則取代累加原則以決定行為人所受刑罰，固屬合法，
但基於法秩序理念及法安定性原則，對原定執行刑仍須
予以尊重，倘另定執行刑時，依其裁量權行使結果，認
以定較原定執行刑為低之刑為適當者，即應就原定執行
刑有如何失當、甚至違法而不符罪責及罪刑相當原則之
情形，詳載其理由，俾免流於恣意擅斷，而致有量刑裁
量權濫用之虞。
（二）本件再抗告人所犯附表編號 1 至 28 等 28 罪，前曾經原
審法院 107 年 10 月 29 日 107 年度聲字第 3074 號裁定定
其應執行刑有期徒刑 16 年 4 月確定，檢察官嗣依再抗
告人之請求，以上開 28 罪與附表編號 29 所示妨害自由
罪所宣告有期徒刑 5 月，合於數罪併罰定應執行刑之規
定，聲請定其應執行刑。第一審法院乃據以定應執行刑
有期徒刑 16 年 8 月。原裁定對該原定執行刑有期徒刑
16 年 4 月確定裁定裁量權之行使，究有如何之不當或違
誤，未置一詞，遽於原定執行刑之 28 罪之宣告刑再增
加附表編號 29 之宣告刑後，裁定其應執行刑為有期徒
刑 12 年。其裁定理由已然欠備並有矛盾。
參考法條：刑法第 51 條第 5 款。
刑事訴訟法第 370 條。