最高法院刑事判決 108年度台上字第821號
裁判字號：最高法院 108 年台上字第 821 號刑事判決
裁判日期：民國 108 年 03 月 28 日
裁判案由：加重詐欺等罪
最高法院刑事判決 108年度台上字第821號
上 訴 人 傅佳維
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中
華民國107年7月10日第二審判決（107年度上訴字第621號，起訴
案號：臺灣屏東地方檢察署105年度少連偵字第69 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決及第一審判決附表一編號2關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷（即原判決附表一編號2關於沒收）部分：
一、本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄一所載如其附表（
下稱附表）二編號2所示成年人與未滿18 歲少年陳○成、李
○成三人以上共同以網際網路，對公眾散布而犯詐欺取財之
犯行，因而維持第一審如附表一編號2 所示「未扣案之現金
新臺幣4 萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收
時，追徵其價額」之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，
固非無見。
二、刑法沒收新制刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定
性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非
刑罰（從刑）」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規
定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第
3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37參照）。因
而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑，本於沒
收之獨立性，本院自得於本案罪刑上訴不合法駁回時，單獨
撤銷沒收部分，並自為判決，合先敘明。
三、按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵
，刑法第38條之1第5項定有明文。參酌其立法說明：為優先
保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第 1
項，增訂第5 項，限於個案已實際發還時，始無庸沒收，至
是否有潛在被害人則非所問；若判決確定後有被害人主張發
還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之等語，即宣示「被
害人保護」優先於「澈底剝奪犯罪不法所得」。刑法沒收犯
罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯
罪所得以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態。因刑事不法
行為而取得被害人財產，該財產一旦回歸被害人，就已充分
達到排除不法利得，並重新回復到合法財產秩序的立法目的
。共同正犯中一人或數人事後與被害人達成和解，並全部賠
付，而求償或沒收擇一實現，同樣可滿足「排除犯罪不法利
得」之規範目的，如已優先保障被害人之求償權且已實際取
得，就等同「合法發還被害人」之情形，不應再對未參與和
解賠付之其他共同正犯宣告沒收或追徵。否則，一概宣告沒
收，日後判決確定後，檢察官為沒收之執行時，因被害人已
完全受償，不得再依刑事訴訟法相關規定，請求發還檢察官
執行追徵之上開所得，國家反而因行為人不法犯罪，坐享犯
罪所得；或共同正犯中已賠償之人基於民事內部關係，向未
賠償之人請求，對後者形同雙重剝奪。本件事實欄所載如附
表二編號2 所示部分，上訴人係與少年陳○成、李○成共同
犯之，陳○成之法定代理人業於審理期間與被害人乙○○達
成和解，願賠償全部犯罪損失新臺幣（下同）4 萬元，並已
給付完畢等情，據乙○○陳述明確（見原審卷第38頁背面）
。揆諸上開說明，共同正犯既已將全部犯罪所得返還乙○○
，依刑法第38條之1第5項規定，自無庸再對上訴人諭知沒收
。以上違誤，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查
之事項。自應將原判決及第一審判決關於此部分之沒收撤銷
，以資糾正。
貳、上訴駁回部分：
一、關於附表一編號1、3、4所示之沒收部分：
(一)按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判
決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未
依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何
適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第
三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違
背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料
，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有如事實欄一所
載如附表二編號1、3所示成年人與未滿18歲少年陳○成、李
○成三人以上共同以網際網路，對公眾散布而犯詐欺取財之
犯行；有如事實欄二所載如附表二編號4 所示以網際網路，
對公眾散布而犯詐欺取財之犯行（其中附表二編號1、4之部
分款項係匯入不知情之證人侯于嬋帳戶內），因而維持第一
審各諭知沒收、追徵部分之判決，駁回其此部分在第二審之
上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事
實之心證理由。所為之論斷，俱與卷存證據資料相符，從形
式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在
。
(二)上訴人上訴意旨略以：在另案民事訴訟上訴人與侯于嬋有達
成和解，願意賠償之4 萬元，原審有疏漏未予調查，當然違
背法令云云。
(三)惟查，應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事
實之有無，具有關聯性，倘予採納或經調查所能證明者，得
以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言
。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，或僅係枝節
性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據
，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，即欠缺其
調查之必要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂
違背法令之情形不相適合。上訴人於原審準備程序，並未聲
請調查證據，況於原審審判期日，審判長問：「尚有何證據
請求調查？」上訴人稱：「沒有」等語（見原審卷第40、70
頁），原審因而未為無益之調查，並無調查責任未盡之違法
。又原審已敘明：附表二編號1、3、4 所示各罪之被害人係
古璟婷、丙○○、方政裕，而犯罪所得均由上訴人獨自取得
，據陳○成及上訴人供述明確（見警卷第22頁、原審卷第38
頁）。侯于嬋僅係為上訴人利用之不知情第三人，上訴人縱
與之成立調解給付4 萬元，難認其犯罪所得已實際合法發還
上開各該被害人，原審未予傳喚作證為無益調查，查無違法
。上訴人相關上訴意旨認原審有調查證據未盡之指摘，尚有
誤會。此部分上訴意旨對原判決理由已經說明之事項，徒以
自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指為違法，非適法之第
三審上訴理由。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、關於附表一編號1至4之罪刑部分：
按上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴
後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三
審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以
判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定
甚明。上訴人不服原判決事實欄一所載如附表一編號1至4所
示維持第一審論處上訴人罪刑部分之判決，駁回上訴人關於
此部分在第二審之上訴，於民國107年7月27日具狀提起上訴
，未敘及原判決對此部分犯罪事實（沒收部分除外）之認定
及量刑或適用法律有何違背法令之上訴理由，迄今逾期已久
，於本院判決前仍未提出，自非合法，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、刑法第38條之1
第5項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
（一）實務上定應執行刑之案件，固以數罪中最先確定之案件
為基準日，犯罪在此之前者皆符合定應執行刑之要件；
犯罪行為在基準日之後者，不與焉（如另符合定應執行
刑之要件，則另定其應執行刑，與前所定者合併執行）
。惟此原則於特殊個案，顯然不符合罪刑相當之憲法原
則時，應有所例外，否則罰過其罪，致生行為人所受之
刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛
之侵害，對人民受憲法第 8 條所保障之人身自由所為限
制，自有違上開罪刑相當原則及比例原則。又刑法第 51
條第 5 款規定，經宣告多數有期徒刑之數罪併罰方法，
係以各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其
刑期，法院即應於俱罰各罪之中，以最重之宣告刑為基
礎，參酌他罪之宣告刑，本諸限制加重原則，裁量加重
定之，是該款之目的乃藉此將被告所犯之數罪重新裁量
評價，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尤
應尊重前述罪刑相當及比例等諸憲法原則，俾與其授與
裁量權之目的相契合，足徵該款之立法意旨，並無使被
告處於更不利地位之意。故在刑事訴訟法第 370 條第 2
、3 項，亦針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定
有不利益變更禁止原則之適用，同揭此旨。分屬不同案
件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行
刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦
應同受此原則之拘束。亦即，上述另定之執行刑，其裁
量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣
告之刑之總和。同理，若併罰之數罪先前已有定應執行
之刑，卻因被告另犯他罪之確定判決，致須再重定數應
執行刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適用，本于此
，上開實務上之處理原則，於特殊個案，應對憲法原則
有所讓步，而屬例外。
（二）本件被告蔡○澤所犯如附表所示各罪，其中編號 1、2
所示之罪，先經臺灣臺南地方法院分別判處有期徒刑 9
月、8 月確定；編號 3 至 8 之罪，後經臺灣高等法院臺
南分院（下稱臺南高分院）判決應執行刑為有期徒刑 15
年 10 月，並經本院上訴駁回確定。上揭應執行刑及編
號 1、2 宣告刑總和為有期徒刑 17 年 3 月，然嗣臺南高
分院以 102 年度聲字第 290 號裁定（即原裁定），將附
表編號 3、4、6 之罪與編號 1 之罪合併定應執行刑有期
徒刑 15 年 6 月，另將編號 5、7、8 之罪與編號 2 之罪
合併定應執行刑有期徒刑 15 年 5 月，二者合併執行，
該重定之二應執行刑合計為有期徒刑 30 年 11 月，反較
重定前之應執行刑加計編號 1、2 宣告刑之總和為重。
揆諸上揭說明，自屬特殊個案，而不應適用一般實務之
處理原則。而臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官就附
表各罪全部聲請定應執行刑，法院依上開實務向來之處
理原則，僅能將附表各罪拆成編號 1、3、4、6 與 2、5
、7、8 兩區塊重訂應執行刑，而囿於各區塊中各刑之最
長期各為有期徒刑 15 年 2 月，該兩區塊之外部性界限
最低刑即分別高達 15 年 2 月以上，縱於此範圍內定以
最低度之應執行刑，其總和亦皆高於前定之應執行刑加
計他刑之總和，仍有上揭違背法令之事由，檢察官所為
定應執行刑之聲請，尚有未合。
參考法條：刑法第 51 條第 5 款。
刑事訴訟法第 370 條第 1 項。
裁判日期：民國 108 年 03 月 28 日
裁判案由：加重詐欺等罪
最高法院刑事判決 108年度台上字第821號
上 訴 人 傅佳維
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中
華民國107年7月10日第二審判決（107年度上訴字第621號，起訴
案號：臺灣屏東地方檢察署105年度少連偵字第69 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決及第一審判決附表一編號2關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷（即原判決附表一編號2關於沒收）部分：
一、本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄一所載如其附表（
下稱附表）二編號2所示成年人與未滿18 歲少年陳○成、李
○成三人以上共同以網際網路，對公眾散布而犯詐欺取財之
犯行，因而維持第一審如附表一編號2 所示「未扣案之現金
新臺幣4 萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收
時，追徵其價額」之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，
固非無見。
二、刑法沒收新制刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定
性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非
刑罰（從刑）」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規
定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第
3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37參照）。因
而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑，本於沒
收之獨立性，本院自得於本案罪刑上訴不合法駁回時，單獨
撤銷沒收部分，並自為判決，合先敘明。
三、按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵
，刑法第38條之1第5項定有明文。參酌其立法說明：為優先
保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第 1
項，增訂第5 項，限於個案已實際發還時，始無庸沒收，至
是否有潛在被害人則非所問；若判決確定後有被害人主張發
還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之等語，即宣示「被
害人保護」優先於「澈底剝奪犯罪不法所得」。刑法沒收犯
罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯
罪所得以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態。因刑事不法
行為而取得被害人財產，該財產一旦回歸被害人，就已充分
達到排除不法利得，並重新回復到合法財產秩序的立法目的
。共同正犯中一人或數人事後與被害人達成和解，並全部賠
付，而求償或沒收擇一實現，同樣可滿足「排除犯罪不法利
得」之規範目的，如已優先保障被害人之求償權且已實際取
得，就等同「合法發還被害人」之情形，不應再對未參與和
解賠付之其他共同正犯宣告沒收或追徵。否則，一概宣告沒
收，日後判決確定後，檢察官為沒收之執行時，因被害人已
完全受償，不得再依刑事訴訟法相關規定，請求發還檢察官
執行追徵之上開所得，國家反而因行為人不法犯罪，坐享犯
罪所得；或共同正犯中已賠償之人基於民事內部關係，向未
賠償之人請求，對後者形同雙重剝奪。本件事實欄所載如附
表二編號2 所示部分，上訴人係與少年陳○成、李○成共同
犯之，陳○成之法定代理人業於審理期間與被害人乙○○達
成和解，願賠償全部犯罪損失新臺幣（下同）4 萬元，並已
給付完畢等情，據乙○○陳述明確（見原審卷第38頁背面）
。揆諸上開說明，共同正犯既已將全部犯罪所得返還乙○○
，依刑法第38條之1第5項規定，自無庸再對上訴人諭知沒收
。以上違誤，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查
之事項。自應將原判決及第一審判決關於此部分之沒收撤銷
，以資糾正。
貳、上訴駁回部分：
一、關於附表一編號1、3、4所示之沒收部分：
(一)按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判
決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未
依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何
適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第
三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違
背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料
，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有如事實欄一所
載如附表二編號1、3所示成年人與未滿18歲少年陳○成、李
○成三人以上共同以網際網路，對公眾散布而犯詐欺取財之
犯行；有如事實欄二所載如附表二編號4 所示以網際網路，
對公眾散布而犯詐欺取財之犯行（其中附表二編號1、4之部
分款項係匯入不知情之證人侯于嬋帳戶內），因而維持第一
審各諭知沒收、追徵部分之判決，駁回其此部分在第二審之
上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事
實之心證理由。所為之論斷，俱與卷存證據資料相符，從形
式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在
。
(二)上訴人上訴意旨略以：在另案民事訴訟上訴人與侯于嬋有達
成和解，願意賠償之4 萬元，原審有疏漏未予調查，當然違
背法令云云。
(三)惟查，應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事
實之有無，具有關聯性，倘予採納或經調查所能證明者，得
以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言
。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，或僅係枝節
性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據
，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，即欠缺其
調查之必要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂
違背法令之情形不相適合。上訴人於原審準備程序，並未聲
請調查證據，況於原審審判期日，審判長問：「尚有何證據
請求調查？」上訴人稱：「沒有」等語（見原審卷第40、70
頁），原審因而未為無益之調查，並無調查責任未盡之違法
。又原審已敘明：附表二編號1、3、4 所示各罪之被害人係
古璟婷、丙○○、方政裕，而犯罪所得均由上訴人獨自取得
，據陳○成及上訴人供述明確（見警卷第22頁、原審卷第38
頁）。侯于嬋僅係為上訴人利用之不知情第三人，上訴人縱
與之成立調解給付4 萬元，難認其犯罪所得已實際合法發還
上開各該被害人，原審未予傳喚作證為無益調查，查無違法
。上訴人相關上訴意旨認原審有調查證據未盡之指摘，尚有
誤會。此部分上訴意旨對原判決理由已經說明之事項，徒以
自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指為違法，非適法之第
三審上訴理由。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、關於附表一編號1至4之罪刑部分：
按上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴
後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三
審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以
判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定
甚明。上訴人不服原判決事實欄一所載如附表一編號1至4所
示維持第一審論處上訴人罪刑部分之判決，駁回上訴人關於
此部分在第二審之上訴，於民國107年7月27日具狀提起上訴
，未敘及原判決對此部分犯罪事實（沒收部分除外）之認定
及量刑或適用法律有何違背法令之上訴理由，迄今逾期已久
，於本院判決前仍未提出，自非合法，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、刑法第38條之1
第5項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
（一）實務上定應執行刑之案件，固以數罪中最先確定之案件
為基準日，犯罪在此之前者皆符合定應執行刑之要件；
犯罪行為在基準日之後者，不與焉（如另符合定應執行
刑之要件，則另定其應執行刑，與前所定者合併執行）
。惟此原則於特殊個案，顯然不符合罪刑相當之憲法原
則時，應有所例外，否則罰過其罪，致生行為人所受之
刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛
之侵害，對人民受憲法第 8 條所保障之人身自由所為限
制，自有違上開罪刑相當原則及比例原則。又刑法第 51
條第 5 款規定，經宣告多數有期徒刑之數罪併罰方法，
係以各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其
刑期，法院即應於俱罰各罪之中，以最重之宣告刑為基
礎，參酌他罪之宣告刑，本諸限制加重原則，裁量加重
定之，是該款之目的乃藉此將被告所犯之數罪重新裁量
評價，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尤
應尊重前述罪刑相當及比例等諸憲法原則，俾與其授與
裁量權之目的相契合，足徵該款之立法意旨，並無使被
告處於更不利地位之意。故在刑事訴訟法第 370 條第 2
、3 項，亦針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定
有不利益變更禁止原則之適用，同揭此旨。分屬不同案
件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行
刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦
應同受此原則之拘束。亦即，上述另定之執行刑，其裁
量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣
告之刑之總和。同理，若併罰之數罪先前已有定應執行
之刑，卻因被告另犯他罪之確定判決，致須再重定數應
執行刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適用，本于此
，上開實務上之處理原則，於特殊個案，應對憲法原則
有所讓步，而屬例外。
（二）本件被告蔡○澤所犯如附表所示各罪，其中編號 1、2
所示之罪，先經臺灣臺南地方法院分別判處有期徒刑 9
月、8 月確定；編號 3 至 8 之罪，後經臺灣高等法院臺
南分院（下稱臺南高分院）判決應執行刑為有期徒刑 15
年 10 月，並經本院上訴駁回確定。上揭應執行刑及編
號 1、2 宣告刑總和為有期徒刑 17 年 3 月，然嗣臺南高
分院以 102 年度聲字第 290 號裁定（即原裁定），將附
表編號 3、4、6 之罪與編號 1 之罪合併定應執行刑有期
徒刑 15 年 6 月，另將編號 5、7、8 之罪與編號 2 之罪
合併定應執行刑有期徒刑 15 年 5 月，二者合併執行，
該重定之二應執行刑合計為有期徒刑 30 年 11 月，反較
重定前之應執行刑加計編號 1、2 宣告刑之總和為重。
揆諸上揭說明，自屬特殊個案，而不應適用一般實務之
處理原則。而臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官就附
表各罪全部聲請定應執行刑，法院依上開實務向來之處
理原則，僅能將附表各罪拆成編號 1、3、4、6 與 2、5
、7、8 兩區塊重訂應執行刑，而囿於各區塊中各刑之最
長期各為有期徒刑 15 年 2 月，該兩區塊之外部性界限
最低刑即分別高達 15 年 2 月以上，縱於此範圍內定以
最低度之應執行刑，其總和亦皆高於前定之應執行刑加
計他刑之總和，仍有上揭違背法令之事由，檢察官所為
定應執行刑之聲請，尚有未合。
參考法條：刑法第 51 條第 5 款。
刑事訴訟法第 370 條第 1 項。