最高法院刑事判決 106年度台上字第2862號
【裁判字號】 106,台上,2862
【裁判日期】 1070927
【裁判案由】 違反貪污治罪條例等罪
【裁判全文】
最高法院刑事判決 106年度台上字第2862號
上 訴 人 黃源平
上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中
華民國105 年11月15日第二審判決（105 年度上訴字第1830號，
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署102 年度偵字第24442 號，103
年度偵字第17831 、17834 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判
決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未
依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何
適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第
三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違
背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人黃源平
有其事實欄所載洩漏國防以外之秘密，公務員包庇圖利聚眾
賭博2 次之犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之判決，
改判依想像競合犯從一重論處公務員包庇圖利聚眾賭博共 2
罪刑之判決；另駁回檢察官就被訴圖利部分無罪判決之上訴
。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均
不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷
，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以
影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：
(一)依卷附錄音譯文顯示，上訴人係在呂學濱來電詢問時，被動
告知有關警察勤務之訊息，且僅提及有員警集結，但對集結
之目的為何，有無針對呂學濱之賭場查緝，並不知情，難認
係積極包庇掩護之行為，所為應僅屬幫助犯。而賭博之正犯
呂學濱當日既無因聚眾賭博為警查獲，上訴人所為之幫助行
為自不為罪，原審遽以論罪科刑，自有違誤。
(二)縱認上訴人有包庇聚眾賭博之行為，惟2次洩漏訊息之時間
，分別為民國100 年2 月11日、2 月18日，相距僅7 日，行
為態樣相同，顯係在單一犯意下所為之接續行為，應僅論以
接續犯1 罪，原判決論以數罪，適用法規有誤云云。
三、惟查：
(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院
自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在
之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第 155
條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而
資為合法之第三審上訴理由。又刑法明文處罰公務員各種包
庇他人犯罪之行為，所指「包庇」，即包攬庇護之意，固與
單純不舉發之消極縱容有別，而須有積極掩蔽庇護之行為，
始能成立，其本質上仍屬他人犯罪之幫助犯，僅因法律明文
處罰始獨立成罪，是舉凡一切藉其勢力，提供庇護，以利他
人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之
積極行為，概皆屬之。又依警察勤務條例第11條規定，警察
執行勤務，其方式包括勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班
與備勤，其目的係為達成取締、檢肅、查緝等法定任務，維
護社會治安，是各級勤務機構因應治安之需求所規畫之勤務
內容，包括如何指派人員、運用與組合警力、積極採取甚或
消極不採取上開任一勤務執行方式等，均攸關上開任務目的
能否圓滿達成，故透露警察之勤務計畫，不論其既定內容係
積極作為或消極不作為，均足以影響取締效果。從而為使他
人得以規避查緝，趁隙進行犯罪，而告知警察勤務，既已為
告知之積極行為，且有助益他人犯罪之完成，即屬包庇，要
不因其所告知之內容係積極作為或消極不作為，而有不同。
又公務員藉其勢力，利用職權機會或身分，提供庇護，以利
他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成
之積極行為即屬包庇行為，不以其包庇對象為其主管或監督
之事務權責範圍內為限。原判決依憑上訴人不利於己之供述
，佐以證人呂學濱、鍾孟霖之證述，及卷附警察人員人事資
料簡歷表、100 年2 月10日、2 月17日桃園縣政府警察局八
德分局八德警備隊13人勤務分配表、員警出入及領用應勤裝
備登記簿、100 年2 月10日、2 月17日桃園縣政府警察局八
德分局八德偵查隊40人勤務分配表、通訊監察譯文等證據資
料，經相互參酌印證，綜合判斷，認上訴人有包庇呂學濱聚
眾賭博之犯行。原判決並說明：本件上訴人於100 年2 月間
行為時，擔任桃園縣政府（現改制為桃園市政府）警察局八
德分局警備隊隊員，係依法令服務於地方自治團體所屬機關
而具有法定職務權限之人員，且屬負有協助偵查、調查犯罪
等法定職務之警察人員，對轄區內非法聚眾經營賭博場所者
，負有取締、查緝之責。其知悉呂學濱為其轄區內職業賭場
經營業者（呂學濱於99年10月19日後某日起，至100 年12月
間，在八德市多處經營職業賭場之行為，業經原審判決確定
），利用擔任值班勤務之機會，分別查知八德分局偵查隊員
警正聚集即將出勤，時值農曆春節前夕之春安工作期間，檢
警機關莫不以取締色情美容護膚、職業賭場、檢肅非法槍彈
等為專案勤務查緝重點，上訴人明知勤務內容、執行時間，
均與國家事務或公共利益有深切之利害關係，均屬應維護之
秘密，不得洩漏，以免助長犯罪，竟將員警即將出勤之訊息
告知賭場業者呂學濱，使之得以預先防範，所為業已實際提
供庇護而助益他人犯罪之完成，自屬積極之包庇行為。縱上
訴人非主管排定或執行該等勤務計畫內容之人，亦未必實際
知悉勤務計畫及內容，惟員警何時外出執行勤務，本非一般
人均可輕易知悉之消息，仍屬於應秘密之消息，不得洩漏。
上訴人將員警集結、即將進行非例行性專案勤務之訊息洩漏
予呂學濱，使之得以事先知悉而有所防備、規避查緝，顯係
以積極行為排除犯罪阻力，使呂學濱就其犯行防免事跡敗露
，自當屬積極包庇賭博之行為（原判決第11至12頁）。所為
論斷及證據取捨，俱與卷內資料相符，核與證據法則無違。
上訴意旨猶謂係被動告知呂學濱，非屬積極之包庇，應為一
般之幫助行為云云，顯係對原判決已明白論斷敘明之事項，
圖憑己見再事爭執，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘，自非
合法上訴第三審之理由。
(二)刑事法上所稱「接續犯」，係指數個在同時同地或密切接近
之時、地，侵害同一法益之行為，因其各個舉動之獨立性極
為薄弱，依一般社會通念，認為無法強行分割，乃將之包括
視為一個行為之接續進行，給予單純一罪評價之謂。惟並非
漫無限制，如客觀上先後有數行為，逐次實行，侵害數個相
同或不同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會
觀念，時間差距上可以分開，刑法評價上，各具獨立性皆可
獨立成罪，所犯又非屬預設其係持續實行之複次行為，具備
反覆、延續實行複次作為之特徵，即應就每一行為分別論罪
，而併合處罰。依原判決認定之事實，上訴人先後包庇賭博
之犯罪時間為100 年2 月11日、2 月18日，前後相距7 日之
久，在時間差距上可以分別而非密接，且各次犯行在刑法評
價上，各具獨立性，均可獨立成罪，尚難認係屬於各個舉動
接續實行之接續犯，難認係基於同一犯意所為，且行為亦相
互獨立，自應予以分論。上訴意旨就此客觀上明確可分之行
為，認應論以接續犯之一罪，原判決論以數罪併罰，適用法
規錯誤云云，與原判決認定之事實不符，不能認係適法之上
訴第三審理由。
(三)綜上所述，上訴人之上訴意旨乃置原判決之明白論敘於不顧
，對事實審法院事實認定及證據取捨職權之適法行使，徒憑
己見，任意爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依首
揭說明，本件上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
四、上訴人競合犯刑法第132 條第1 項洩漏國防以外之秘密罪部
分，為最重本刑3 年以下有期徒刑之罪，核屬刑事訴訟法第
376 條第1 項第1 款所列之案件，第一、二審均為有罪之判
決，原不得上訴於第三審法院，因重罪之公務員包庇賭博罪
部分上訴不合法，應從程序上予以駁回，則競合犯洩漏國防
以外秘密輕罪部分，亦無從依審判不可分原則，併為實體審
判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 楊 真 明
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 1 日
（一）刑法明文處罰公務員各種包庇他人犯罪之行為，所指
「包庇」，即包攬庇護之意，固與單純不舉發之消極
縱容有別，而須有積極掩蔽庇護之行為，始能成立，
其本質上仍屬他人犯罪之幫助犯，僅因法律明文處罰
始獨立成罪，是舉凡一切藉其勢力，提供庇護，以利
他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯
罪完成之積極行為，概皆屬之。又依警察勤務條例第
11 條規定，警察執行勤務，其方式包括勤區查察、巡
邏、臨檢、守望、值班與備勤，其目的係為達成取締
、檢肅、查緝等法定任務，維護社會治安，是各級勤
務機構因應治安之需求所規畫之勤務內容，包括如何
指派人員、運用與組合警力、積極採取甚或消極不採
取上開任一勤務執行方式等，均攸關上開任務目的能
否圓滿達成，故透露警察之勤務計畫，不論其既定內
容係積極作為或消極不作為，均足以影響取締效果。
從而為使他人得以規避查緝，趁隙進行犯罪，而告知
警察勤務，既已為告知之積極行為，且有助益他人犯
罪之完成，即屬包庇，要不因其所告知之內容係積極
作為或消極不作為，而有不同。又公務員藉其勢力，
利用職權機會或身分，提供庇護，以利他人犯罪進行
或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極
行為即屬包庇行為，不以其包庇對象為其主管或監督
之事務權責範圍內為限。
（二）本件上訴人於 100 年 2 月間行為時，擔任桃園縣政府
（現改制為桃園市政府）警察局八德分局警備隊隊員
，明知勤務內容、執行時間，均與國家事務或公共利
益有深切之利害關係，均屬應維護之秘密，不得洩漏
，以免助長犯罪，竟將員警即將出勤之訊息告知賭場
業者呂○濱，使之得以預先防範，所為業已實際提供
庇護而助益他人犯罪之完成，自屬積極之包庇行為。
縱上訴人非主管排定或執行該等勤務計畫內容之人，
亦未必實際知悉勤務計畫及內容，惟員警何時外出執
行勤務，本非一般人均可輕易知悉之消息，仍屬於應
秘密之消息，不得洩漏。上訴人將員警集結、即將進
行非例行性專案勤務之訊息洩漏予呂○濱，使之得以
事先知悉而有所防備、規避查緝，顯係以積極行為排
除犯罪阻力，使呂○濱就其犯行防免事跡敗露，自當
屬積極包庇賭博之行為。
參考法條：刑法第 132 條第 1 項、第 270 條、第 268 條、第
55 條。
警察勤務條例第 11 條。
【裁判日期】 1070927
【裁判案由】 違反貪污治罪條例等罪
【裁判全文】
最高法院刑事判決 106年度台上字第2862號
上 訴 人 黃源平
上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中
華民國105 年11月15日第二審判決（105 年度上訴字第1830號，
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署102 年度偵字第24442 號，103
年度偵字第17831 、17834 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判
決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未
依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何
適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第
三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違
背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人黃源平
有其事實欄所載洩漏國防以外之秘密，公務員包庇圖利聚眾
賭博2 次之犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之判決，
改判依想像競合犯從一重論處公務員包庇圖利聚眾賭博共 2
罪刑之判決；另駁回檢察官就被訴圖利部分無罪判決之上訴
。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均
不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷
，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以
影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：
(一)依卷附錄音譯文顯示，上訴人係在呂學濱來電詢問時，被動
告知有關警察勤務之訊息，且僅提及有員警集結，但對集結
之目的為何，有無針對呂學濱之賭場查緝，並不知情，難認
係積極包庇掩護之行為，所為應僅屬幫助犯。而賭博之正犯
呂學濱當日既無因聚眾賭博為警查獲，上訴人所為之幫助行
為自不為罪，原審遽以論罪科刑，自有違誤。
(二)縱認上訴人有包庇聚眾賭博之行為，惟2次洩漏訊息之時間
，分別為民國100 年2 月11日、2 月18日，相距僅7 日，行
為態樣相同，顯係在單一犯意下所為之接續行為，應僅論以
接續犯1 罪，原判決論以數罪，適用法規有誤云云。
三、惟查：
(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院
自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在
之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第 155
條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而
資為合法之第三審上訴理由。又刑法明文處罰公務員各種包
庇他人犯罪之行為，所指「包庇」，即包攬庇護之意，固與
單純不舉發之消極縱容有別，而須有積極掩蔽庇護之行為，
始能成立，其本質上仍屬他人犯罪之幫助犯，僅因法律明文
處罰始獨立成罪，是舉凡一切藉其勢力，提供庇護，以利他
人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之
積極行為，概皆屬之。又依警察勤務條例第11條規定，警察
執行勤務，其方式包括勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班
與備勤，其目的係為達成取締、檢肅、查緝等法定任務，維
護社會治安，是各級勤務機構因應治安之需求所規畫之勤務
內容，包括如何指派人員、運用與組合警力、積極採取甚或
消極不採取上開任一勤務執行方式等，均攸關上開任務目的
能否圓滿達成，故透露警察之勤務計畫，不論其既定內容係
積極作為或消極不作為，均足以影響取締效果。從而為使他
人得以規避查緝，趁隙進行犯罪，而告知警察勤務，既已為
告知之積極行為，且有助益他人犯罪之完成，即屬包庇，要
不因其所告知之內容係積極作為或消極不作為，而有不同。
又公務員藉其勢力，利用職權機會或身分，提供庇護，以利
他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成
之積極行為即屬包庇行為，不以其包庇對象為其主管或監督
之事務權責範圍內為限。原判決依憑上訴人不利於己之供述
，佐以證人呂學濱、鍾孟霖之證述，及卷附警察人員人事資
料簡歷表、100 年2 月10日、2 月17日桃園縣政府警察局八
德分局八德警備隊13人勤務分配表、員警出入及領用應勤裝
備登記簿、100 年2 月10日、2 月17日桃園縣政府警察局八
德分局八德偵查隊40人勤務分配表、通訊監察譯文等證據資
料，經相互參酌印證，綜合判斷，認上訴人有包庇呂學濱聚
眾賭博之犯行。原判決並說明：本件上訴人於100 年2 月間
行為時，擔任桃園縣政府（現改制為桃園市政府）警察局八
德分局警備隊隊員，係依法令服務於地方自治團體所屬機關
而具有法定職務權限之人員，且屬負有協助偵查、調查犯罪
等法定職務之警察人員，對轄區內非法聚眾經營賭博場所者
，負有取締、查緝之責。其知悉呂學濱為其轄區內職業賭場
經營業者（呂學濱於99年10月19日後某日起，至100 年12月
間，在八德市多處經營職業賭場之行為，業經原審判決確定
），利用擔任值班勤務之機會，分別查知八德分局偵查隊員
警正聚集即將出勤，時值農曆春節前夕之春安工作期間，檢
警機關莫不以取締色情美容護膚、職業賭場、檢肅非法槍彈
等為專案勤務查緝重點，上訴人明知勤務內容、執行時間，
均與國家事務或公共利益有深切之利害關係，均屬應維護之
秘密，不得洩漏，以免助長犯罪，竟將員警即將出勤之訊息
告知賭場業者呂學濱，使之得以預先防範，所為業已實際提
供庇護而助益他人犯罪之完成，自屬積極之包庇行為。縱上
訴人非主管排定或執行該等勤務計畫內容之人，亦未必實際
知悉勤務計畫及內容，惟員警何時外出執行勤務，本非一般
人均可輕易知悉之消息，仍屬於應秘密之消息，不得洩漏。
上訴人將員警集結、即將進行非例行性專案勤務之訊息洩漏
予呂學濱，使之得以事先知悉而有所防備、規避查緝，顯係
以積極行為排除犯罪阻力，使呂學濱就其犯行防免事跡敗露
，自當屬積極包庇賭博之行為（原判決第11至12頁）。所為
論斷及證據取捨，俱與卷內資料相符，核與證據法則無違。
上訴意旨猶謂係被動告知呂學濱，非屬積極之包庇，應為一
般之幫助行為云云，顯係對原判決已明白論斷敘明之事項，
圖憑己見再事爭執，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘，自非
合法上訴第三審之理由。
(二)刑事法上所稱「接續犯」，係指數個在同時同地或密切接近
之時、地，侵害同一法益之行為，因其各個舉動之獨立性極
為薄弱，依一般社會通念，認為無法強行分割，乃將之包括
視為一個行為之接續進行，給予單純一罪評價之謂。惟並非
漫無限制，如客觀上先後有數行為，逐次實行，侵害數個相
同或不同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會
觀念，時間差距上可以分開，刑法評價上，各具獨立性皆可
獨立成罪，所犯又非屬預設其係持續實行之複次行為，具備
反覆、延續實行複次作為之特徵，即應就每一行為分別論罪
，而併合處罰。依原判決認定之事實，上訴人先後包庇賭博
之犯罪時間為100 年2 月11日、2 月18日，前後相距7 日之
久，在時間差距上可以分別而非密接，且各次犯行在刑法評
價上，各具獨立性，均可獨立成罪，尚難認係屬於各個舉動
接續實行之接續犯，難認係基於同一犯意所為，且行為亦相
互獨立，自應予以分論。上訴意旨就此客觀上明確可分之行
為，認應論以接續犯之一罪，原判決論以數罪併罰，適用法
規錯誤云云，與原判決認定之事實不符，不能認係適法之上
訴第三審理由。
(三)綜上所述，上訴人之上訴意旨乃置原判決之明白論敘於不顧
，對事實審法院事實認定及證據取捨職權之適法行使，徒憑
己見，任意爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依首
揭說明，本件上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
四、上訴人競合犯刑法第132 條第1 項洩漏國防以外之秘密罪部
分，為最重本刑3 年以下有期徒刑之罪，核屬刑事訴訟法第
376 條第1 項第1 款所列之案件，第一、二審均為有罪之判
決，原不得上訴於第三審法院，因重罪之公務員包庇賭博罪
部分上訴不合法，應從程序上予以駁回，則競合犯洩漏國防
以外秘密輕罪部分，亦無從依審判不可分原則，併為實體審
判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 楊 真 明
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 1 日
（一）刑法明文處罰公務員各種包庇他人犯罪之行為，所指
「包庇」，即包攬庇護之意，固與單純不舉發之消極
縱容有別，而須有積極掩蔽庇護之行為，始能成立，
其本質上仍屬他人犯罪之幫助犯，僅因法律明文處罰
始獨立成罪，是舉凡一切藉其勢力，提供庇護，以利
他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯
罪完成之積極行為，概皆屬之。又依警察勤務條例第
11 條規定，警察執行勤務，其方式包括勤區查察、巡
邏、臨檢、守望、值班與備勤，其目的係為達成取締
、檢肅、查緝等法定任務，維護社會治安，是各級勤
務機構因應治安之需求所規畫之勤務內容，包括如何
指派人員、運用與組合警力、積極採取甚或消極不採
取上開任一勤務執行方式等，均攸關上開任務目的能
否圓滿達成，故透露警察之勤務計畫，不論其既定內
容係積極作為或消極不作為，均足以影響取締效果。
從而為使他人得以規避查緝，趁隙進行犯罪，而告知
警察勤務，既已為告知之積極行為，且有助益他人犯
罪之完成，即屬包庇，要不因其所告知之內容係積極
作為或消極不作為，而有不同。又公務員藉其勢力，
利用職權機會或身分，提供庇護，以利他人犯罪進行
或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極
行為即屬包庇行為，不以其包庇對象為其主管或監督
之事務權責範圍內為限。
（二）本件上訴人於 100 年 2 月間行為時，擔任桃園縣政府
（現改制為桃園市政府）警察局八德分局警備隊隊員
，明知勤務內容、執行時間，均與國家事務或公共利
益有深切之利害關係，均屬應維護之秘密，不得洩漏
，以免助長犯罪，竟將員警即將出勤之訊息告知賭場
業者呂○濱，使之得以預先防範，所為業已實際提供
庇護而助益他人犯罪之完成，自屬積極之包庇行為。
縱上訴人非主管排定或執行該等勤務計畫內容之人，
亦未必實際知悉勤務計畫及內容，惟員警何時外出執
行勤務，本非一般人均可輕易知悉之消息，仍屬於應
秘密之消息，不得洩漏。上訴人將員警集結、即將進
行非例行性專案勤務之訊息洩漏予呂○濱，使之得以
事先知悉而有所防備、規避查緝，顯係以積極行為排
除犯罪阻力，使呂○濱就其犯行防免事跡敗露，自當
屬積極包庇賭博之行為。
參考法條：刑法第 132 條第 1 項、第 270 條、第 268 條、第
55 條。
警察勤務條例第 11 條。